«La reforma del despido y el derecho de defensa previa del trabajador», Trabajo y Derecho, 2023, núm. 101

Siempre me ha llamado la atención cómo se admite pacíficamente en España que los trabajadores puedan ser despedidos, en muchos casos recurriendo a causas manifiestamente insuficientes, sin que se les conceda antes la posibilidad de defenderse ante el empresario de los  cargos formulados o expresar su disconformidad con ellos.

Lo digo no solamente porque estas situaciones puedan ir en contra de nuestro más elemental sentido de justicia, sino también porque España fue uno de los primeros países en ratificar el Convenio 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, nada menos que en el año 1985, y se encuentra, por tanto, obligada a cumplir, al menos desde abril del siguiente año, con el mandato contenido en su artículo 7, de acuerdo con el cual:

«No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».

Pese al carácter indiscutible de este mandado, y de la obligación de recogerlo en nuestra legislación a partir del momento de entrada en vigor de este convenio, no solo las autoridades gubernamentales, sino los tribunales e incluso la doctrina han mostrado una tenaz resistencia a acatarlo, recurriendo a lo que ha sido calificado como una «afanosa búsqueda de subterfugios» con el fin de justificar que España cumple un mandato tan claramente desatendido por nuestra legislación como este.

El resultado ha sido una sorda pugna con los órganos de control de la OIT,  que se han encargado en más de una ocasión de incluir en sus informes observaciones específicamente dirigidas a España, en las que se rebaten las alegaciones formuladas y se insiste en que el objetivo del precepto es «asegurar que la decisión de terminación» del contrato de trabajo «vaya precedida de un diálogo y reflexión de las partes», lo cual «implica que dichos cargos deban expresarse» al trabajador y «ponerse en su conocimiento antes de la terminación» y «que se ofrezca a este una posibilidad de defenderse real». Unas garantías que, ni por asomo, se aprecian dentro de nuestra legislación, como no sea en relación con el despido de los representantes unitarios y los delegados sindicales.

En la columna de Opinión de Trabajo y Derecho número 101, correspondiente a este mes de mayo, me sirvo de un acontecimiento singular, como es la aplicación directa del artículo 7 del Convenio 158 por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 13 de febrero de 2023, en uso del control de convencionalidad previsto por el artículo 31 de la Ley 24/2014, para llamar la atención sobre esta importante omisión y poner de relieve la necesidad de considerarla en cualquier propuesta de reforma del régimen jurídico del despido en España.

Algo que no solo es obligado, sino que es además justo y servirá para cambiar la triste imagen del despido como un acto en el que lo que importa son los costes y no la protección de las personas que trabajan y el respeto de su dignidad. Algo que ineludiblemente exige, al menos, que se les permita ser oídos antes de la adopción de una decisión, supuestamente basada en su conducta, de tan graves efectos como su despido.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 101 pueden ser descargados desde el siguiente enlace: 

Cubierta y sumario TD 101

La Opinión de Wilfredo Sanguineti, titulada «La reforma del despido y el derecho de audiencia previa del trabajador», publicada en Trabajo y Derecho número 101, puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W. Sanguineti Raymond, «La reforma del despido y el derecho de defensa previa del trabajador», Trabajo y Derecho, 2023, núm. 101

¿La arbitrariedad nos hará más competitivos?

A propósito de un reciente pronunciamiento sobre la «Política Nacional de Competitividad y Productividad» a aprobarse por el Ministerio de Economía y Finanzas del Perú

Hace pocos días he suscrito, junto a un nutrido grupo de colegas peruanos, una carta abierta al Presidente de la República del Perú en la que se expresa una opinión crítica en torno a la denominada «Política Nacional de Competitividad Productividad y Competitividad» que estaría próximo a aprobar el Ministerio de Economía y Finanzas.

El texto habla por sí mismo, por lo que remito a los atentos amigos de este espacio compartido a su lectura, sin más comentarios que los que puedan desprenderse de las tres preguntas que formulo a continuación:

PRIMERA: ¿Puede alguien seriamente sostener que legitimar la arbitrariedad y el abuso en el ejercicio de la facultad de despedir, como ocurriría si se legalizan las extinciones sin causa alguna o adoptadas de forma fraudulenta, hoy sancionadas de forma severa en el Perú en aplicación de pronunciamientos expresos del Tribunal Constitucional, puede contribuir a hacer más competitivas a nuestras empresas? 

SEGUNDA: ¿Es jurídicamente posible quitar validez a decisiones adoptadas por el supremo intérprete de nuestra Constitución en aplicación directa de sus contenidos a través de normas de rango legal o reglamentario?

TERCERA:  ¿No sería más serio y adecuado plantearse la necesidad de reformar la regulación de las extinciones contractuales por causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa, cuyas deficiencias la hacen en la actualidad muy poco operativa, en vez de tratar de facilitar, por la vía que se ha indicado, el uso del despido sin causa como una forma de reducción de personal encubierta ?

A CONTINUACIÓN EL TEXTO DE LA CARTA Y LA LISTA DE FIRMANTES:   

¿Debe ser la toxicomanía causa de despido? La visión crítica de TFM de Alejandra Pirez

En los últimos años la renovación del ordenamiento laboral ha sido enfocada como un imperativo vinculado esencialmente con su adaptación a las necesidades derivadas de un entorno económico en constante transformación.  Muchos otros son, sin embargo, los contenidos del mismo que requieren ser revisados a la luz de los cambios sociales operados en las últimas décadas. Entre ellos se cuenta, qué duda cabe, la consideración de la toxicomanía, sin más añadidos, como causa de despido disciplinario, prevista desde 1980 por el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores.

El Trabajo de Fin de Máster defendido por Alejandra Pírez en julio de 2017 en el marco del Master Universitario en Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca, que obtuviera en su día la máxima calificación, ha servido para ponerlo de manifiesto de manera particularmente clara, como podrán apreciar a continuación los lectores de esta bitácora.   

El hecho de que este trabajo haya sido distinguido recientemente con una mención honrosa en el marco del XIV Premio Massimo D’Antona, organizado por la organización italiana EIDOS en colaboración con el Instituto Europeo de Relaciones Industriales, para premiar al mejor trabajo de fin de master o tesi di laurea presentados entre 2016 y 2018 en España o Italia, hace especialmente propicia la ocasión para compartir las reflexiones de Alejandra Pirez sobre un tema de tanto interés como actualidad. Además de expresarle, por supuesto, mi felicitación por tan merecida distinción.

 A continuación se reproduce una nota de la autora sobre el tema, acompañada del acta de concesión del premio, el texto completo de su TFM y un artículo de síntesis publicado recientemente en Trabajo y Derecho.

TOXICOMANÍA Y DESPIDO: VISIÓN CRÍTICA

“Hábito patológico de intoxicarse con sustancias que procuran sensaciones agradables o que suprimen el dolor”. De esta forma define la RAE la toxicomanía, a la cual hacemos referencia habitualmente en el ámbito del derecho del trabajo por su inclusión en el artículo 54.2 del ET, entre los incumplimientos contractuales que pueden dar lugar a la extinción del contrato de trabajo.

De la mera lectura de la definición salta a la vista que el consumo de drogas para merecer el calificativo de “toxicomanía” debe de ocurrir de forma reiterada -con la reiteración mínima necesaria para entender estamos ante un hábito-, pero además, debe denotar una enfermedad -patología-.

En la medida que las faltas cometidas por los trabajadores, para poder ser sancionadas, deben haber sido cometidas de forma culpable, cabe preguntarse ¿podemos considerar una enfermedad como una conducta culpable?

La ludopatía ha sido considerada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha como una situación que excluye la culpabilidad de la conducta. ¿No merece igual consideración la drogodependencia?

En ambos casos nos encontramos ante hábitos patológicos, pero en el caso de la drogodependencia la normativa española legitima a texto expreso, el ejercicio del poder disciplinario, haciendo al trabajador que padece tal enfermedad, merecedor de la máxima sanción: el despido disciplinario.

Parece ser que lo que merece el reproche en el caso de las drogodependencias es que la enfermedad tiene su origen en un accionar voluntario de la persona. Ello amerita al menos dos comentarios:

En primer lugar, es indiferente si el consumo inicia con una actitud voluntaria de la persona, en tanto cuando se desarrolla la dependencia es incapaz de interrumpir el consumo -y por ello, se requiere un tratamiento de rehabilitación-.

A lo expuesto agregar solamente que llama la atención como se condena, con total liviandad una enfermedad por tener su origen en un accionar voluntario de la persona, cuando existen muchas enfermedades que no dependen de predisposiciones genéticas, sino de hábitos alimenticios o, incluso del consumo de tabaco, y si son consideradas verdaderas enfermedades.

Los comentarios expuestos no apuntan solamente a reflexionar sobre la supresión o reformulación de la causal referida, sino también sobre la necesidad del establecimiento de un verdadero marco de protección para el trabajador drogodependiente, así como imponer la necesidad de adoptarse en el ámbito de las relaciones laborales, programas de prevención de consumo.

Sobre estos temas en concreto resultan muy positivos los avances que se han realizado vía negociación colectiva, incluyéndose medidas como la reserva del puesto de trabajo en supuestos de rehabilitación como mecanismo de apoyo al trabajador que cursa esta enfermedad, sin perjuicio de lo cual, no es una materia que pueda ser librada al posible acuerdo entre ambos sectores.

En definitiva, nos encontramos ante una temática que merece un enfoque mucho más amplio del que estas líneas permiten, pero también por parte de la legislación española que se ha limitado a legitimar el ejercicio del poder disciplinario en situaciones de consumo de drogas, ignorando el hecho de que el trabajador adicto es en puridad, un trabajador enfermo.

El acta de concesión del Premio di Laurea Massimo D’Antona puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Veredicto-2018 -Premio di laurea Massimo D’Antona

El TFM de Alejandra Pirez, titulado «Consumo y tenencia de drogas en el ámbito laboral desde la óptica de los poderes empresariales», puede ser descargado desde el siguiente enlace:

TFM-Consumo y tenencia de drogas en el ámbito laboral desde la óptica de los poderes empresariales – Alejandra Pirez Ledesma

El artículo de Alejandra Pirez «Drogodependencia: entre la enfermedad y el despido disciplinario», publicado en Trabajo y Derecho número 37, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Articulo-Drogodependencias: entre la enfermedad y el despido-Alejandra Pirez

La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal

Siempre he pensado que el principio de estabilidad en el empleo es un principio esencialmente flexible, cuya principal virtud radica en promover la permanencia de los contratos de trabajo mediante la adaptación de su duración a la de las necesidades empresariales que buscan satisfacer. Algo que se consigue, como es sabido, sustituyendo la libre determinación de su plazo inicial de vigencia por una regla de carácter imperativo que establece dicha vinculación.

La falsa idea de que esta regla introduce un elemento de intolerable rigidez en el funcionamiento de las empresas, sin embargo, ha conducido en las últimas décadas a una tortuosa evolución normativa en muchos ordenamientos, el español incluido, dirigida establecer excepciones injustificadas a su aplicación, en un primer momento, y a minar las garantías que le sirven de respaldo, con posterioridad.

El resultado ha sido una importante elevación de la tasa de temporalidad o precariedad en el empleo, de nefastas consecuencias, no solo para los trabajadores sino para las propias empresas, la economía y la sociedad en su conjunto, como no dudan en afirmar la mayor parte de observadores del fenómeno. Piénsese en el 34.5 % alcanzado en España en 2005 y del repunte sostenido que la misma viene experimentando, luego de una temporal reducción durante la crisis, que la coloca hoy ya en el 27.4 %.

Una cifra preocupante, sin duda, pero que no debe hacernos perder de vista que, a pesar de todo, en España más del 70 % de los trabajadores mantienen vínculos laborales de carácter indefinido en la actualidad. Y que, por tanto, la contratación por tiempo indefinido, en términos estructurales, sigue siendo entre nosotros la regla y no la excepción.

Este dato, al que no suele prestarse demasiada atención pese a su importancia crucial, resulta tanto o más llamativo a la luz del marco normativo actual, que no se caracteriza precisamente por ofrecer una verdadera garantía del principio de estabilidad, sino más bien al contrario.  Basta reparar en el carácter meramente simbólico que tienen las indemnizaciones por extinción injustificada de un contrato temporal celebrado en fraude de ley para corroborarlo. Lo cual corrobora, por cierto, la antes referida adherencia del principio de estabilidad a las necesidades y requerimientos reales de las empresas. De lo contrario el índice de temporalidad sería todavía más elevada.

¿Qué hacer, a partir de aquí, para preservar esa no precisamente irrelevante tasa de estabilidad e ir reduciendo progresivamente la de temporalidad, poniendo freno a la escalada en la que se encuentra inmersa? ¿Debilitar aún más la protección frente al uso ilegítimo de los contratos de duración determinada o reforzarla? Porque opiniones en ambos sentidos se han vertido en los últimos tiempos y están presentes en el debate político y jurídico más actual.

Este es el decisivo interrogante para el que busca ofrecer respuestas la Opinión preparada por el autor de esta bitácora para el número 38 de Trabajo y Derecho, que me complace mucho compartir con sus amables y pacientes lectores.

En ella se podrá apreciar cómo no solo existen argumentos que aconsejan reforzar la garantía del principio de estabilidad, sino opciones de intervención, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, capaces de favorecer ese resultado.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 38 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti sobre «La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-opinion-WSANGUINETI

Dos preguntas sobre el «contrato único», en vísperas de las elecciones generales

La campaña electoral actualmente en plena ebullición está siendo testigo del resurgimiento de la propuesta, a estas alturas no novedosa, de acabar con la dualidad del mercado laboral español mediante la creación de un «contrato único» que sustituya a las modalidades de contratación existentes.

La referencia a esta figura, importada por una de las fuerzas políticas en liza de la propuesta lanzada hace un lustro por la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (FEDEA),  no puede ser más escueta en su formulación programática:

· «Eliminar los contratos temporales para las nuevas contrataciones, pues, en la  actualidad, se usan en fraude de ley para necesidades que no tienen carácter temporal.

· Todas las nuevas contrataciones se harán con un contrato indefinido con indemnizaciones crecientes, proporcionales a la antigüedad del trabajador en la empresa. Este cambio no afectará a los contratos existentes».

¿Acabar con la temporalidad haciendo fijos a todos los trabajadores? ¿Penalizar más las extinciones cuanto más antiguo sea el trabajador? Formulada con semejante simpleza, la propuesta se presenta, dicho sea desde un inicio, todo menos desdeñable. Es más, seguramente puede ser considerada particularmente atractiva.

¿Por qué entonces causa tantas resistencias en las demás fuerzas políticas y los agentes sociales, como hemos podido comprobar en los recientes debates electorales? Y ¿por qué, además, se la acusa de representar una fórmula encubierta de generalización de la precariedad o un mecanismo dirigido a acabar con la dualidad del mercado de trabajo español haciendo a todos los trabajadores precarios?

Seguramente la respuesta se encuentra en dos cuestiones que la propuesta no precisa.

La primera de ellas tiene que ver con su relación con el principio de causalidad del despido. ¿La indemnización creciente de la que se habla se aplicará a toda clase de despidos o solamente a los improcedentes? Porque, como es evidente, si ocurre lo primero, se habrá conseguido dar la puntilla al principio de causalidad del despido, consagrado por el artículo 35 de la Constitución, convirtiéndolo en un acto sujeto a la decisión discrecional del empresario, bien que asumiendo los costes correspondientes. A un régimen de despido libre pagado, en suma. Algo que no parece precisamente compatible con los objetivos de promoción de unas relaciones laborales más estables y menos duales como las que se dice propugnar.

La segunda, por su parte,  se vincula con la naturaleza y el monto de la indemnización misma.  Porque ya, que se sepa, el cálculo de la indemnización por despido es en la actualidad proporcional a la antigüedad del trabajador (45 o 33 días por año de servicios, dependiendo de la fecha de ingreso del trabajador). Aunque en la redacción de la propuesta que se cita no aparece alguna referencia a este decisivo asunto, lo que podría inducir a las más variadas especulaciones, podemos tener en cuenta para valorar los alcances de esta iniciativa lo que en su día propusieron los expertos de FEDEA, en cuyo trabajo se inspira.

Pues bien, lo postulado por estos no es, ni un endurecimiento del sistema actual, ni un mantenimiento del mismo, sino la creación de uno nuevo en el que la indemnización por despido  no solo se calcula dependiendo del numero de meses o años que lleva el trabajador en la empresa , sino por el propio monto asignado a cada año no es uno fijo como hasta ahora, sino también creciente en función de esa antigüedad. Y que parte de un importe sensiblemente inferior al actual.

En concreto, el punto de partida es de 12 días de indemnización por el primer año de servicios, que se irían incrementando progresivamente hasta llegar a los 36 días por año a partir de los 12 años de antigüedad.

No es preciso ser un gran conocedor de nuestro ordenamiento jurídico para darse cuenta de que esa indemnización coincide con la que ha de abonarse ahora a cualquier trabajador con contrato de duración determinada al término del mismo por  vencimiento del plazo establecido. Y que, por lo tanto, lo que en el fondo se está proponiendo es que todos los trabajadores que ingresen a trabajar en España tengan una protección equivalente a la que tienen ahora los trabajadores temporales, de forma que los obstáculos para la extinción de sus contratos sean los mismos. Es decir, tratarlos a todos como ahora se trata a los temporales. O incluso peor, ya que actualmente los trabajadores temporales pueden acceder a una indemnización mayor, de 33 días por año de servicios, si se establece que su contrato de duración determinada había sido celebrado en fraude de ley.

Solo aquellos trabajadores que «resistan» a esta fase inicial de marcada desprotección podrán, en consecuencia, superados alrededor de 10 años de contrato, tener una protección equivalente a la que tienen hoy todos los que son despedidos sin causa desde un inicio, sean fijos o temporales, es decir derecho al menos a una indemnización de 33 días de salario por año de servicios.

¿Acabar con la precariedad o extenderla? Juzguen ustedes mismos, tenaces amigos de este cuaderno de notas.

En cualquier caso, recuérdese un dato que se suele olvidar al fragor de las denuncias sobre la precariedad del sistema laboral español, pero que resulta en mi opinión decisivo: hoy mismo, pese a todo lo que se ha legislado y hecho en contra y a la levedad de los controles, alrededor del 75 % de los trabajadores españoles siguen contando con un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Es decir, son fijos. ¿Vale la pena poner en riesgo estos niveles de estabilidad, aunque mejorables creo que no desdeñables, por propuestas como las que se comenta, que condenan a una interminable rotación potencial a todos los trabajadores de nueva contratación?

En realidad, lo que hay que hacer para acabar con el fraude en la contratación temporal no es suprimir las modalidades de contratación temporal, que bien utilizadas responden a necesidades empresariales atendibles, ni tampoco suavizar la reacción frente a él, sino todo lo contrario: condenarlo de manera más severa. Lo que revela de manera abrumadora la experiencia es que tratar a la extinción de un contrato temporal fraudulento como un despido disciplinario improcedente, recurriendo por cierto para ello a una muy discutible asimilación, no tiene ningún efecto disuasorio de su mal uso. Al contrario, lo convierte en una operación fácil de realizar y de costes manejables.

Esperemos pues que el debate político nos ilumine en esta ultima semana con propuestas más meditadas y menos peligrosas que la comentada.  Y que el cambio político contribuya a construir espacios de transformación de nuestra relaciones laborales.

Los alcances del control judicial en los despidos colectivos: el Tribunal Supremo ratifica su doctrina

Alfredo Guttero, Cargadores ligures (1926)

¿Basta para considerar justificado un despido colectivo con comprobar que la empresa que lo promueve se encuentra atravesando “una situación económica negativa”, evidenciada por ejemplo a través de una disminución de su nivel de ventas durante tres trimestres consecutivos? ¿Esta situación autoriza al empresario a extinguir el número de contratos de trabajo que considere oportuno, sin tener que sujetarse a ningún límite ni respetar ningún criterio objetivo? ¿Cuáles son los alcances del control judicial tratándose de un despido colectivo?

El Tribunal Supremo había tenido ocasión de responder a estas preguntas en relación con un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulado por tanto a través del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en vez del 51, en su Sentencia de 27 de enero de 2014, por cierto objeto de un comentario específico en este cuaderno de notas poco después de su expedición. Entonces optó por señalar, en atención a la garantía del derecho constitucional a la tutela judicial y la necesidad de interpretar las normas laborales conforme a los valores de progreso social consagrados por los Tratados de la Unión Europea, que a los jueces compete en supuestos como estos “no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada”, añadiendo que esta exigencia de razonabilidad “no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el resultado perseguido con ella”, algo que “es privativo de la dirección empresarial”, sino “en el de que se adecue idóneamente al mismo”.

Esta tesis se ha visto ratificada, y además en sus propios términos y con cita de su antecedente, en relación con la valoración de la adecuación causal de los despidos colectivos, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, expedida en relación con el despido de 925 trabajadores de Telemadrid. En esta el alto tribunal reitera que corresponde a los órganos jurisdiccionales que juzgan la conformidad a Derecho de una medida extintiva de este alcance, tanto “comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva”, como determinar “si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir si se ajusta o no al standard de un buen comerciante”. Esto supone, como salta a la vista, que los jueces han de realizar una triple valoración, de legalidad, de adecuación y de proporcionalidad, para acertar la justificación de un despido de estas características.

La demostración de la existencia de una situación económica negativa no habilita pues al empresario a introducir cualquier medida modificativa de las condiciones laborales o extintiva de los contratos de trabajo de su personal, sino solo aquellas que puedan ser consideradas adecuadas y proporcionales respecto de los fines, naturalmente amparados por el ordenamiento, que con ella se persigue. Debiéndose rechazar aquellas modificaciones o extinciones que no se adecuen razonablemente los mismos o supongan un sacrificio desproporcionado para los trabajadores que las padecen. Y no solamente las que no vengan amparadas en una situación real de dificultad económica. O por verdaderas necesidades técnicas, organizativas o de producción, de ser uno de estos otros el motivo alegado.

¿Parece de sentido común, verdad? Y de hecho lo es, visto al menos desde la perspectiva de quienes tienen la condición de sujetos pasivos de dichas medidas. Lo es menos, no obstante, desde una cierta visión del papel que han de jugar los poderes empresariales en la gestión de las relaciones laborales, además de unilateral no sujeta a límites, que aunque siempre ha estado allí, pretende coger impulso en la última etapa al socaire de los vientos favorables de la interminable crisis económica en la que estamos inmersos.

Esta es, sin embargo, una visión que, además de no responder a exigencias reales y serias de gobierno de las empresas, carece de encaje dentro de nuestro modelo constitucional de relaciones laborales, como nos lo recuerda una vez más el Tribunal Supremo a través de la sentencia comentada, que me permito poner a continuación a disposición de los tenaces lectores de esta bitácora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid) puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STS 26 de marzo de 2014 – DESPIDO COLECTIVO TELEMADRID

En el ecuador del II CEADS: el impacto de las dificultades económicas de la empresa en las relaciones de trabajo

Diego Rivera, Making of a fresco, San Francisco Art Institute, 1931

El día de ayer alcanzó nuestro II Curso Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social, que viene celebrándose en Lima por iniciativa conjunta de la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Católica del Perú con una gran participación de profesionales y expertos del medio laboral peruano, el ecuador de su desarrollo. 

La ocasión ha sido propicia para pasar revista a los más relevantes problemas vinculados con las transformaciones de la empresa y el entorno en el que ésta ha de desarrollar actualmente sus actividades, tema de fondo de la presente edición.

En el paréntesis de este fin de semana, me complace compartir con los tenaces lectores de esta bitácora la presentación de la clase que me correspondió impartir del día de ayer sobre el impacto de las dificultades económicas de la empresa en las relaciones de trabajo.

Hay noticias importantes que comentar, especialmente en relación con la aplicación directa de la Carta Social Europea por los jueces españoles con el fin de poner en tela de juicio algunas de las medidas introducidas por la Reforma Laboral de 2012 por imposición de las instituciones comunitarias y los mercados, a las que he accedido gracias a mi querida colega y amiga Carmen Salcedo. Su presentación queda pendiente para la semana próxima.

La presentación de Wilfredo Sanguineti sobre «El impacto de las dificultades económicas de la empresa en las relaciones de trabajo» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

IMPACTO DE LAS DIFICULTADES ECONOMICAS DE LA EMPRESA-CEADS 2014-WSANGUINETI

 

¿Y si George Clooney fuera español?

Sobre la apenas disimulada tolerancia del legislador ante las formas manifiestamente arbitrarias de despedir

Recordarán los sufridos lectores de esta bitácora cómo el avezado muñidor de despidos encarnado por George Clooney en UP IN THE AIR (Jason Reitman, 2009), cuya actividad profesional consistía en recorrer el territorio norteamericano comunicando en persona y mediante un formulismo más o menos airoso la extinción de su relación laboral a los afectados, se vio finalmente superado en audacia por una joven colega que propuso realizar esa tarea mediante videoconferencia, con el consiguiente ahorro de los costes de desplazamiento. Un hecho que, unido otros convenientemente enlazados por el guión de la película, condujo a su protagonista a tomar conciencia de la falta de empatía y humanidad de su proceder anterior.

Dice un viejo refrán castellano que “conviene no dar ideas”, sobre todo cuando de obrar mal se trata. Y, nuevamente, como ocurre con muchos refranes, acierta de plano, ya que esta semana se difundió a través de una web especializada, a la que por cierto accedí nuevamente a través de mi colega y amigo Eduardo Rojo, la noticia de que una empresa estadounidense del sector de la comunicación había procedido a despedir a un elevado número de trabajadores convocándolos a una videoconferencia, en el marco de la cual les indicó, sin más explicaciones, que “por desgracia su puesto de trabajo ha sido suprimido”, razón por la cual “hoy es su último día de trabajo en la empresa”.

La primera reacción que suscita este comportamiento es de indignación y rechazo, dada la evidente desconsideración y falta de sensibilidad hacia los trabajadores que lo sufrieron que supone. Como indica el propio redactor de la noticia: “eficiente, claro; humano, definitivamente no”. La segunda, muy posiblemente, la de añadir a esta indignación una afirmación tranquilizadora: “afortunadamente esas cosas no suceden en España”.

Y es verdad. No suceden aquí, al menos de momento. No suceden, pero sí suceden otras, y con bastante frecuencia además, expresivas de una desconsideración hacia las personas que trabajan equivalente, sino superior. Y lo hacen sin que esto suscite nuestra indignación.

Entre ellas podemos contar las siguientes:

· Despidos con falta absoluta de forma, bien puramente verbales o incluso de hecho.

· Despidos con defectos graves de forma, como pueden ser la no indicación de la causa que los motiva o la fecha a partir de la cual tendrán efectos.

· Despidos basados en causas notoriamente insuficientes o ineficaces para dar lugar a la extinción del vínculo laboral.

· Despidos fundados en la imputación al trabajador de hechos ficticios, falsos o imaginarios.

Cierto es que en todos estos casos se trata de comportamientos ilícitos. El hecho de que, a pesar de ello, constituyan moneda corriente dentro de nuestras relaciones laborales nos advierte de hasta qué punto el remedio previsto por el legislador frente a ellos (el abono de una indemnización, la cual ha visto mermada en más de un 25 % su cuantía a partir de 2012, salvo que el empresario prefiera, en contra de toda probabilidad en casos como estos, readmitirlo) se revela absolutamente ineficaz a los efectos de desalentar su puesta en práctica. Antes bien, puede incluso afirmarse que su tibieza, unida a su progresivo aligeramiento, los alientan.

Progresivamente, reforma tras reforma, desde los años ochenta, en función de un economicismo mal entendido, el legislador ha ido despojando al ordenamiento laboral español de todas las garantías que tenía previstas frente a las conductas de este tipo (en particular, la nulidad frente a los despidos informarles, con defecto de forma o en fraude de ley) hasta llegar a la actual situación de deshumanización, en la que lo que menos importa es la consideración debida de la persona del trabajador. Por no hablar aquí, claro, de la garantía de su derecho constitucional al trabajo.

Este es, qué duda cabe, un estado de cosas intolerable, para nada exigido por la eficiencia y la competitividad de las empresas. Antes bien, resulta contrario a un entendimiento adecuado y virtuoso de ambas. Pero, sobre todo, claramente vulnerador de los valores fundamentales consagrados por la norma constitucional. Unos valores entre los cuales se cuenta, como es sabido, la protección de la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes (artículo 10.1).

La reconstrucción del Derecho del Trabajo español desde bases nuevas, que habrá que afrontar en el futuro como el proceso de deterioro actualmente en marcha no cese, deberá, por ello, tener en la recuperación de esta preocupación personalista uno de sus elementos fundamentales. Entre tanto allí está, plenamente vigente y con fuerza normativa inmediata, la actual Constitución, a la espera de que se dé aplicación efectiva a sus mandatos por quienes están llamados a hacerlo.

La noticia que motiva este post puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.equiposytalento.com/noticias/2014/02/03/patch-despide-a-cientos-de-empleados-en-una-videoconferencia

Sobre cómo los jueces no se resignan a tolerar las malas prácticas empresariales: el caso del despido por enfermedad

Honoré Daumier, Un litigante descontento

A propósito de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013

El pasado martes pude asistir, en el marco de la XXIV edición de los Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca, a una conferencia del profesor Luis Aguiar de Luque sobre el rol del juez en el Estado Social y Democrático de Derecho cuyo argumento central guarda una estrecha relación con la cuestión que pensaba desarrollar este fin de semana en este cuaderno de notas.

En su conferencia, Luis Aguiar puso de manifiesto cómo esta forma de Estado precisa de un nuevo tipo de juez, comprometido no solamente con la aplicación de los mandatos contenidos en la ley, sino también, y de manera particularmente intensa, con la efectividad de los principios y derechos consagrados por las normas de carácter fundamental. Un juez, por tanto, con capacidad cierta de incidir sobre la vida social y política mediante decisiones que, partiendo de la complejidad actual de nuestros ordenamientos, contribuyan a la plasmación de los valores que le sirven de fundamento. Libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, en el caso de España, según el artículo 1.1 de la Constitución de 1978.

¿Puede un juez como éste, cuya actuación ha de ser valorada a partir de su contribución a la efectividad de dichos principios, admitir sin más determinados comportamientos que los niegan frontalmente y de forma deliberada, debido a que el legislador ordinario no ha previsto de forma expresa remedios adecuados frente a ellos o los tolera de manera más o menos velada?

Este es el dilema con el que se topó el juez del trigésimo tercer Juzgado de lo Social de Barcelona cuando acudió a él en demanda de tutela una trabajadora que, luego de sufrir un accidente de tráfico que la incapacitaba temporalmente para el trabajo, fue despedida por su empleador imputándole una causa claramente ficticia con el único propósito de obtener una declaración de improcedencia de esa decisión extintiva que le permitiese dar por concluido el vínculo laboral a cambio del pago de una indemnización, por lo demás no precisamente abultada en su caso.

Naturalmente, lo más fácil –y cómodo– hubiese sido en este caso aplicar de manera lineal el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y declarar la improcedencia del despido, sin prestar atención a las consecuencias que de ello se desprenden para la trabajadora, que se vería privada del empleo de forma torticera a causa de una enfermedad que no la incapacita de forma permanente para el trabajo, ni a los valores fundamentales que de tal modo podrían verse mortificados. El juez, sin embargo, optó por ir más allá y declarar la nulidad del despido, al vislumbrar en la conducta empresarial la vulneración de hasta tres preceptos constitucionales: a) el artículo 24 (derecho a la tutela judicial efectiva), que se ve afectado por el carácter ficticio de la imputación, que coloca a la trabajadora en una situación de indefensión; b) el artículo 14 (principio de igualdad y no discriminación), al introducir la causa real del despido (la enfermedad) una discriminación prohibida, dado su notorio efecto segregacionista; y c) el artículo 15 (derecho a la integridad física), puesto que el despido ocasiona a la trabajadora un perjuicio por un acto de ejercicio de este derecho (la solicitud de una baja temporal en el trabajo a los efectos de recuperar la salud), vulnerando así la garantía de indemnidad que debe entenderse asociada al mismo.

Naturalmente, este paso de la aritmética legislativa al álgebra constitucional no se encuentra libre de obstáculos, plasmados incluso en la jurisprudencia precedente del Tribunal Supremo, por lo que habrá que estar atentos a su evolución en instancias superiores. Con todo, sirve para poner de manifiesto cómo dentro de un sistema jurídico como el nuestro resulta posible, sin violentar sus estructuras sino más bien a partir de ellas, hacer frente a algunas de las prácticas laborales abusivas que, lastimosamente, se han convertido en los últimos años en moneda corriente dentro de nuestras relaciones laborales.

El texto de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013 puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Sentencia del JS 33 de Barcelona de 19-11-13 – NULIDAD DE DESPIDO POR ENFERMEDAD

Lubricante para la aplicación de la Reforma Laboral de 2013: el Real DecretoLey 11/2013

Benito Quinquela Martín, Calentadores de chapas

Bajo el expresivo título de «Pobres abogados de empresa: no les es tan fácil despedir», mi querido amigo y colega Antonio Baylos pubLicó en su bitácora personal en junio de 2012 una nota en la que ponía de manifiesto las quejas de los abogados de empresa más importantes de este país, reunidos al efecto en unas jornadas realizadas por AEDIPE, por las dificultades que, de todas formas, imponía el régimen del despido colectivo establecido por la Reforma Laboral de 2012, así como la praxis judicial asociada a su aplicación, para la puesta en práctica de este tipo de decisiones por los empresarios.

Poco más de un año después, estas quejas han terminado por encontrar eco dentro del Gobierno por medio de la expedición, a través del procedimiento propio de las medidas de extraordinaria y urgente necesidad, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medias urgentes en el orden económico y social.

Es cierto que esta norma no recoge la reivindicación estrella del sector empresarial de limitar al máximo las posibilidades de enjuiciamiento de la adecuación causal de las medidas extintivas de alcance colectivo, circunscribiéndolas exclusivamente a los supuestos de fraude de ley, seguramente porque ello plantearía evidentes problemas de constitucionalidad. Aún así, el hilo conductor de la misma está representado por el poco disimulado propósito de eliminar la mayor parte de las trabas y disfuncionalidades que el nuevo modelo legal de gestión negociada y control judicial del despido colectivo ha venido generando para una gestión más flexible, rápida y, en consecuencia, más barata y eficiente, por parte de los empresarios de este tipo de decisiones, como ha demostrado en un extenso y agudo comentario a la misma pubicado en el número 305-306 de la Revista del Centro de Estudios Financieros el profesor Cristobal Molina Navarrete.

Y es que, más allá de los cambios introducidos en el régimen de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial y el control de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, que responden a objetivos distintos, el núcleo de la regulación laboral del Real Decreto-Ley 11/2013 se encamina de manera resuelta a facilitar al máximo la gestión de los procesos de despido colectivo, precisando para ello reglas y eliminando posibles disfuncionalidades, pero reduciendo también el espacio de la intervención judicial.

Son diversas las modificaciones introducidas con el fin de lubrificar la tramitación de los despidos colectivos, evitando dilaciones, conflictos y reclamaciones. Entre ellas, principalmente la confirmación a nivel legislativo de la exigencia impuesta por la norma reglamentaria de que el periodo de consultas se centralice en una única comisión negociadora en vez de dar lugar a varias por centro de trabajo, la limitación a trece por cada parte del número máximo de miembros de dicha comisión, la fijación de plazos precisos para la constitución de la misma y la indicación de que su no formación o el retraso en ésta no impiden el inicio o demoran la terminación del periodo de consultas, o la fijación de muy precisas reglas, capaces de abarcar de manera exhaustiva todas las muy diversas situaciones que en la práctica pueden presentarse, para la conformación de la representación de los trabajadores.

La misma vocación de agilizar la tramitación de las decisiones extintivas de alcance colectivo se aprecia también, por lo demás, en los cambios introducidos en el procedimiento judicial de impugnación del despido colectivo. Lo que se ha intentado aquí es restringir las posibilidades de impugnación de estos despidos, particularmente a nivel individual, limitando para ello la suspensión del plazo de caducidad para su presentación únicamente a los supuestos en que la acción ha sido interpuesta por el empresario, posponiendo su operatividad cuando el despido ha sido impugnado colectivamente al momento posterior al de fijeza de la sentencia , con la consiguiente restricción de su contenido a las cuestiones de carácter individual no resueltas por ella, y atribuyendo efecto directamente ejecutivo a dicha sentencia cuando declare la nulidad del despido colectivo.

Es cierto que, al menos el primer bloque de medidas, resultan aplicables según la norma al conjunto de procedimientos de flexibilidad interna previstos por el Estatuto de los Trabajadores (movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensiones colectivas de los contratos de trabajo e inaplicación de condiciones de trabajo pactada en convenio colectivo) y no sólo a los despidos colectivos. Aún asi, su origen y su propósito, así como su espacio de aplicación más importante, resultan difíciles de disimular.

De allí que, aunque tampoco ninguna de ellas pueda ser considerada en principio cuestionable desde el punto de vista técnico, su puesta en práctica, más aún en un momento como el actual, constituya una señal clara de hacia donde basculan la sensibilidad y las preocupaciones de nuestras autoridades gubernamentales, así como del tipo de salida de la crisis que persisten en imponer al conjunto de la sociedad española. La «devaluación interna», pues, seguirá su curso. Con mas impulso aún, si cabe.

EL TEXTO DEL REAL DECRETO LEY 11/2013 PUEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUIENTE ENLACE:

http://www.boe.es/boe/dias/2013/08/03/pdfs/BOE-A-2013-8556.pdf

EL COMENTARIO DE ANTONIO BAYLOS «POBRES ABOGADOS DE EMPRESAS: NO LES ES TAN FÁCIL DESPEDIR» UEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUENTE ENLACE:

http://baylos.blogspot.com.es/2012/10/pobres-abogados-de-empresa-no-les-es.html

La larga marcha de Topy Top

(el papel de las autoridades nacionales en la garantía de los derechos laborales fundamentales)

El caso de la empresa textil peruana Topy Top fue, en su momento, uno de los más sonados ejemplos de aplicación de los compromisos de responsabilidad social por parte de las empresas multinacionales. Ante el despido hacia mediados de 2007 de 93 trabajadores afiliados al sindicato, una misión compuesta por representantes de INDITEX, GAP y la Federación Internacional de Trabajadores Textiles, del Cuero y la Confección consiguió un histórico acuerdo en virtud del cual, además de obligarse la empresa a reincorporar a todos los despedidos y abonarles las retribuciones dejadas de percibir, ésta se comprometió a mantener una nueva actitud frente a la organización sindical, encajando en sus prácticas comerciales el trabajo decente como ventaja competitiva, a la vez que el sindicato asumía el compromiso de esforzarse por desarrollar una relación constructiva con la dirección de la misma, con el fin de ayudarla mejorar la productividad y calidad a cambio de trabajo decente.

Aunque la firma de este acuerdo sirvió de catalizador para la suscripción del primer Acuerdo Marco Internacional de garantía de derechos laborales fundamentales en el sector textil entre INDITEX y la citada federación internacional, su aplicación tropezaría con numerosas dificultades, en particular debido a que las multinacionales que debían respaldarlo no mantuvieron la relación comercial con Topy Top en los años sucesivos.

Lo anterior facilitó que la conflictividad no sólo no se mitigase, como era de esperar, sino que fuese en aumento, hasta llegar al despido en las últimas semanas de 52 trabajadores sindicalizados de la fábrica central de la empresa, todos los integrantes de su junta directiva incluidos.

El pasado viernes 7 de septiembre, sin embargo, una oportuna intervención del Ministerio de Trabajo del Perú conseguiría, esta vez sin necesidad del concurso de ningún agente externo, un acuerdo que, al igual que el suscrito en 2007, garantiza la reposición de los trabajadores despedidos y el pago a los mismos de los salarios no abonados.

Estos hechos nos muestran cómo, aunque la intervención de las empresas multinacionales puede constituir un factor coadyuvante de la mayor importancia, la vigencia efectiva de los derechos laborales fundamentales, y en este caso de la libertad sindical, depende en ultima instancia de que las autoridades nacionales mantengan una actitud decidida en su defensa.

La nota de prensa del Ministerio de Trabajo del Perú que informa del reciente acuerdo alcanzado en Topy Top puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.larepublica.pe/07-09-2012/ministerio-de-trabajo-soluciona-conflicto-laboral-de-empresa-topy-top

¿Cuándo se jodió el Derecho del Trabajo?

Diego Rivera, Obreros del automovil, 1932

(A propósito de la reciente reforma laboral española)

Es posible que no seamos capaces de determinar de manera precisa en qué momento se  jodió el Derecho del Trabajo. Sin embargo, creo que muchos de nosotros somos conscientes de que éste, los valores que encarna y la lógica equilibradora y tutelar que lo ha venido sustentando, lo mismo que el Perú del Zabalita de Conversación en La Catedral, se jodió “en algún momento”.

Desde luego, ese singular momento no parece ser, aunque pudiera existir la tentación de pensarlo, el pasado sábado 10 de febrero, cuando se produjo la publicación del Real Decreto-Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Como se ha puesto de manifiesto hasta la saciedad en los últimos días, esta norma introduce cambios de gran calado en el marco normativo de nuestras relaciones laborales, los cuales redundan en un notable incremento de los poderes de decisión empresarial, especialmente de carácter unilateral, en lo que a la terminación de la relación laboral se refiere, a la vez que favorece la reducción de los costes laborales por la vía del debilitamiento del papel equilibrador de los mecanismos de concertación colectiva de las rentas salariales.

Tiempo habrá, naturalmente, para analizar con calma todos los extremos de esta norma. Lo que me parece importante destacar ahora es que prácticamente todos los elementos de novedad que introduce no suponen, en realidad, sino la profundización de orientaciones normativas y líneas de tendencia presentes con anterioridad en nuestro Derecho del Trabajo. Algunas de ellas desde antiguo, pero otras apuntadas en su momento de forma novedosa por la reforma laboral de 2010, puesta en marcha por un gobierno de orientación aparentemente distinta y distante del actual.

Así, antes que nada, el denominado contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, a pesar de su aparente novedad, no supone en el fondo sino un revival del viejo y nefasto contrato temporal del fomento del empleo, creado en 1984 y subsistente por una década, bien que con un periodo de inestabilidad algo menor (un año en vez de tres) e incentivos económicos para su prolongación más allá; la supresión de las autorizaciones administrativas para las suspensiones contractuales y los despidos colectivos no hace sino seguir la tendencia abierta para las decisiones sobre movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo por la reforma de 1994; la prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa sobre los de sector no hace más que profundizar en una orientación ya apuntada por la reforma de 2011, suprimiendo únicamente la posibilidad de que los sujetos de nivel superior puedan excepcionar su aplicación de común acuerdo; la limitación temporal de la ultractividad de los convenios denunciados y vencidos intenta cerrar el circulo de cuestionamientos a la utilidad de este instrumento abierto también por dicha reforma poniendo un límite a su aplicación; la imposición de un arbitraje obligatorio para los supuestos de desacuerdo en cuanto a la procedencia de los descuelgues intenta profundizar en la tendencia, abierta igualmente por dicha reforma, a debilitar al máximo la hegemonía de los convenios de sector mediante la facilitación del empleo de este instrumento. Incluso la supresión de los salarios de tramitación y la reducción de la indemnización por despido improcedente tienen su raíz, respectivamente, en la creación en 2002 de la figura del denominado despido exprés, mantenido de manera inopinada a lo largo de las dos últimas legislaturas, de tan acusado afán reformista en otros ámbitos de la vida social, y en la práctica generalización a partir de la reforma de 2010 del ámbito de aplicación contrato de fomento de la contratación indefinida.

Vista desde esta perspectiva, pues, la reforma de 2012 no ha sido sino la última vuelta de tuerca, sin duda especialmente radical, de un proceso que se inició en nuestro Derecho del Trabajo bastante antes. Un proceso cuya raíz última hay que buscarla, seguramente, en el relanzamiento que experimentaron los postulados del liberalismo económico más radical ya durante la fase de superación de la anterior crisis económica. Estas fueron ideas que convivieron a lo largo de las últimas décadas en una relación de conflicto constante con aquellas contrarias que han inspirado históricamente la construcción de nuestros ordenamientos laborales, influyendo de manera cierta en sus contenidos, pero sin llegar a desnaturalizar su esencia. El inicio de la crisis actual, achacable precisamente a la desregulación impulsada por esa clase de planteamientos, supuso una oportunidad de oro para replantearse esa relación. La falta talla y de coraje de nuestros gobernantes, y en particular de los de orientación socialdemócrata, para hacer frente a los poderes cuya actuación irresponsable se situó en la base del desastre, imponiéndoles límites claros, sin embargo, terminó de conducir al resultado contrario. Los postulados de la desregulación no solamente no fueron puestos en cuestión sino que terminaron, por paradójico que pueda parecer, por ser propuestos como la vía más adecuada de salida para la crisis que su aplicación contribuyó a generar. Expresión de ello, en materia laboral, fue ya la reforma laboral de 2010. Y expresión más acabada y radical de lo mismo es la de 2012.

El problema de fondo no se encuentra, por ello, al menos en opinión de quien esto escribe, sólo ni principalmente en las medidas adoptadas por la última, ni tampoco por la penúltima, reforma laboral, sino en la evidente orientación ideológica que a ellas subyace, al parecer compartida, más allá de las diferencias de grado, tanto por nuestros gobernantes de orientación socialdemócrata como liberal. En entender la protección laboral exclusivamente como un coste y en considerar al desmontaje de las garantías que han rodeado la prestación de trabajo por cuenta ajena como el mejor mecanismo para favorecer la recuperación del empleo. Un planteamiento, por cierto, que allí donde ha sido aplicado ha demostrado hasta la saciedad su ineficacia.

Frente a lo anterior existe, naturalmente, otro camino, que no es el de la superprotección ni el del inmovilismo, sino el de la adaptación de las instituciones que lo requieran a las necesidades de un contexto económico y productivo en contante transformación, sin desconocer por ello su esencia y sus finalidades y preservando siempre su carácter esencialmente causal. Que este camino es posible de ser recorrido lo demuestra, precisamente, el reciente II Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, dentro del cual es posible encontrar numerosas y notables muestras de esta orientación. Es una lástima que el Real Decreto-Ley 3/2012, aprobado apenas 15 días después de la suscripción del primero, en especial por su énfasis en la facilitación y el abaratamiento de las extinciones contractuales sin causa, haya supuesto, como nos temíamos, un torpedo a la línea de flotación de este instrumento.

El Real Decreto-Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, puede ser descargdo desde el siguiente enlace:

http://www.boe.es/boe/dias/2012/02/11/pdfs/BOE-A-2012-2076.pdf

La (difícil) tutela del derecho de huelga en los procesos de subcontratación

Ramon Casas, Escena de la represion de la huelga general de 1902

(A propósito de dos recientes sentencias del Tribunal Constitucional)

Las Sentencias del Tribunal Constitucional 75 y 76/2010, ambas de 19 de octubre, constituyen una buena muestra de la facilidad con la que puede diluirse la efectividad del derecho de huelga en el marco de los procesos de subcontratación, así como de la tremendas dificultades que existen para restablecerla.

Los hechos que motivan la expedición de ambas sentencias son en el fondo sencillos. Frente al ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores de una empresa contratista en demanda de la equiparación de sus condiciones laborales con las del personal de la empresa principal, en cuyo centro de trabajo desarrollaban sus labores, esta última decide poner fin al contrato mercantil que la vinculaba con la primera. Hecho ante el cual, la contratista opta, a su vez, por extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores demandantes, en los cuales se consignaba de manera expresa que la finalización de la contrata constituía una causa válida para su terminación.

Partiendo de estos hechos, no parece que pueda ponerse en duda que, como admite el propio Tribunal Constitucional, los trabajadores han perdido su empleo “como consecuencia del ejercicio de sus derechos fundamentales«. El problema es, naturalmente, a quién o quiénes imputar ese resultado y qué consecuencias extraer de él a los efectos de conseguir el pleno restablecimiento en el ejercicio de esos derechos. Una cuestión no precisamente sencilla toda vez que, de un lado, la actuación a la que sería achacable en última instancia la vulneración –la de dar por terminada la contrata– es una adoptada al margen de la relación laboral por un sujeto que no forma parte de ella; mientras que, del otro, aquella que ocasiona de manera directa el perjuicio a los trabajadores –la de extinguir los contratos de trabajo– se funda en principio en un motivo ajeno al propósito de vulnerar el derecho fundamental, como es el de darlos por terminados al desaparecer, como consecuencia de una decisión que le es ajena, la fuente de la que se nutren

En ambas sentencias, el Tribunal Constitucional parece descartar de plano que la empresa principal pueda ser eximida de toda responsabilidad por tales hechos. A estos efectos, señala que “en el caso del derecho de huelga, cuyo ejercicio, por definición, se habrá de proyectar de manera principal sobre la actividad productiva de la empresa principal, a la que la contrata en sí misma sirve, la pretendida irresponsabilidad laboral de esta empresa respecto de cualquier actuación que pueda desarrollar con la finalidad de impedir, coartar o sancionar el legítimo ejercicio del derecho de huelga, al socaire de su invocada ajenidad a la relación laboral entre las partes, supondría la práctica eliminación del derecho de huelga en el ámbito de estas relaciones”. Añadiendo que, “de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga si se admitiera que éstas alcanzan únicamente al contratista, empresario directo de la relación laboral, y no al empresario principal, que es sobre quien habrán de recaer en última instancia los efectos económicos lesivos de la huelga y quien, por tanto, podrá estar igual o más interesado que el contratista en combatirla”.

A pesar de lo anterior, y dado que la principal no ejerció directamente presión o represalia alguna sobre los huelguistas sino que llevó a cabo un acto que condujo a la contratista a adoptar una decisión que tuvo ese efecto, el Tribunal no encuentra otra salida que la de apreciar “la existencia de una vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores, causada de forma directa por la decisión empresarial de extinción de sus contratos de trabajo adoptada por la empresa para la que prestan servicios, pero derivada, de manera indirecta, de una previa decisión de la empresa principal en el marco del contrato mercantil suscrito entre ambas”.

¿Qué consecuencias extraen las sentencias de ello? Pese a que el comportamiento lesivo es uno de carácter complejo, que rebasa la esfera de la relación laboral, el Tribunal Constitucional opta por situar sus consecuencias sólo en el plano de la misma, declarando la nulidad de los despidos, con el consecuente deber de la contratista de readmitir a los trabajadores en los puestos de trabajo que venían ocupando con anterioridad. Un resultado, sin embargo, de difícil por no decir imposible ejecución como consecuencia de la decisión de la empresa principal que se encuentra en la base de la vulneración, cuyo efecto ha sido, precisamente, la desaparición de esos puestos.

Realizada esta constatación, que conduce al razonamiento del Tribunal a un cierto impasse, éste no opta, como hubiera sido seguramente deseable, por profundizar en el examen, bien de las singulares características del acto lesivo o bien del tipo particular de relación existente entre las dos empresas implicadas en él, para extraer de ellos elementos que le permitan explorar vías nuevas para resolverlo. Frente a ello, se inclina más bien por derivar la cuestión al juez de instancia, con el fin de que sea éste el que, “en incidente de ejecución”, proceda a determinar: a) “si la efectiva readmisión” de los afectados en sus puestos de trabajo “es posible” o, “de no serlo, “determinar la indemnización que procediera entonces abonar”, “así como los salarios de tramitación”; y b) “la responsabilidad de las empresas concernidas en orden a la reparación de la lesión de los derechos fundamentales ocasionada”, aunque recomendando en este último caso la vía indemnizatoria al indicar, con cita de pronunciamientos anteriores, que debe “recordarse” a tal efecto que “tan constitucional es una ejecución en la que se cumple el principio de la identidad total entre lo ejecutado y lo estatuido en el fallo como una ejecución en la que, por razones atendibles, la condena sea sustituida por su equivalente pecuniario o por otro tipo de prestación”.

Así las cosas, no me cabe duda de que las sentencias comentadas constituyen un importantísimo precedente a los efectos de avanzar en la garantía de los derechos fundamentales –y en particular del derecho de huelga– en los procesos de subcontratación de actividades productivas. Sin embargo, dejan abierta la cuestión de las vías o fórmulas a partir de las cuales reaccionar frente a los actos vulneratorios de tales derechos producidos en el ámbito de tales relaciones, sobre todo si de lo que se trata es de garantizar a futuro su vigencia real y efectiva y no sólo reparar las consecuencias de los actos que hubieran podido vulnerarlos. Como tal, representa apenas un punto de partida en una necesaria recomposición de las formas de tutela de esos derechos en el marco de tales procesos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2010, de 19 de octubre, puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9975

La Sentencia del Tribunal Constitucional 76/2010, de 19 de octubre, puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Sentencia.aspx?cod=9976

El último acto de la reforma laboral de 2010: la Ley 35/2010, de 17 de septiembre

  

Angelo Morbelli, Per ottanta centesimi, 1895

 

La aprobación de la Ley 35/2010, fruto de la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto-Ley 10/2010, no ha introducido ninguna variación de particular relieve en la orientación de conjunto de la norma que le dio origen. Todo lo dicho en esta bitácora sobre la versión inicial de la reforma laboral de 2010 (vease las entradas de 19 y 26 de junio, 3 y 10 de julio y 11 de septiembre) es, por tanto, aplicable casi sin matices a ésta, su versión definitiva.       

De todas formas, más allá de la infinidad de añadidos, correcciones, matices que el nuevo texto introduce en su precedente sin llegar a alterar el espíritu que lo anima, cuyo relato sería larguísimo de realizar aquí, existen tres cuestiones en relación con las cuales la Ley 35/2010 incluye novedades de importancia, dirigidas a profundizar líneas de intervención y orientaciones apuntadas ya por el Real Decreto-Ley 10/2010. Dado su interés, me parece que vale la pena que nos detengamos en ponerlos de manifiesto.       

Estos cambios afectan a las siguientes materias:       

1. La definición de las causas de despido por razones económicas       

En un intento de favorecer la operatividad de los despidos por razones económicas, la Ley no se conforma con indicar que estos proceden «cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa», como hacía su antecedente, sino que nos ofrece ejemplos de hipótesis en las que es posible entender que ésta existe efectivamente. A estos efectos, el nuevo texto del artículo 51.1 ET señala que la misma podrá entenderse existente «en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente (del) nivel de ingresos» de la empresa.       

La sola presencia de este tipo de situaciones, sin embargo, no determina la procedencia de las extinciones, como se ha insinuado en el debate periodístico sobre la reforma. Hay que tener presente que la propia norma exige a continuación que los indicados estados sean de una magnitud tal que estén en condiciones de «afectar a (la) viabilidad (de la empresa) o a su capacidad de mantener el empleo». Es decir, postula la necesidad de un nexo de causalidad entre la situación alegada y su gravedad, de un lado, y la necesidad de reducir el volumen de empleo existente en la empresa. Es más, precisamente con este fin, el precepto añade que el empresario que pretenda recurrir a un despido de estas características no sólo deberá probar «los resultados alegados», sino «justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva». A estos efectos, la Ley suprime la extravagante referencia inicialmente introducida por el Decreto al carácter «mínimo» de la razonabilidad de las extinciones, aunque vincula la misma a su utilidad «para preservar o favorecer (la) posición competitiva (de la empresa) en el mercado».       

Lo anterior determina una conformación del precepto sin duda más atenta a las necesidades empresariales, pero que -afortunadamente- no vacía el carácter causal de la institución. Y es que, incluso la tan criticada alusión a las pérdidas «previstas» debe ser cohonestada con las demás claves del precepto, no bastando por tanto su mera alegación si no va acompañada de la demostración de que de las mismas están en condiciones de afectar a la viabilidad de la empresa o el empleo dentro de ella, y de que las extinciones son una medida razonable desde el punto de vista empresarial para hacerles frente.        

2. La universalización del contrato para el fomento de la contratación por tiempo indefinido       

La pretensión de extender el ámbito de aplicación del contrato para el fomento de la contratación por tiempo indefinido es llevada a su máxima expresión por el artículo 3 de la Ley, que modificando la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/2001 incluye entre la lista de colectivos con los que el mismo podrá concertarse a los «parados que lleven, al menos, un mes inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo». Naturalmente, a la luz de esta indicación, que reduce a uno los tres meses previstos inicialmente por el Decreto, pierde buena parte de su sentido el esfuerzo del propio precepto de definir los demás colectivos a los que puede ser aplicada la figura, ya que ésta se vuelve de aplicación prácticamente universal tratándose de trabajadores de nueva contratación.       

Esta extensión resulta trascendente en la medida en que conlleva, a su vez, la práctica universalización de las modificaciones introducidas en el régimen jurídico de los despidos por razones objetivas tratándose de estos contratos, todas encaminadas a reducir de forma drástica su coste (e incluso a poner en cuestión de manera encubierta su carácter causal), a las que tuve la ocasión de referirme en la entrada el pasado 11 de septiembre. Unas medidas que vienen acompañadas, además, de la traslación a este ámbito del denominado «despido exprés» (despido reconocido como improcedente por el empresario).        

Esta operación tiene como consecuencia un claro debilitamiento de la operatividad de las garantías frente al despido, cuya aplicación está en condiciones de verse reducida de forma drástica en el futuro.       

3. El reforzamiento de la «disponibilidad colectiva» de los convenios sectoriales a nivel empresarial       

La intención de promover una mayor adaptabilidad del contenido de los convenios de sector a las necesidades de las empresas sometidas a su ámbito de aplicación condujo al Decreto a modificar los artículos 41 (modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva) y 82 («descuelgue» salarial) ET con el fin de reforzar la posibilidad de que los mismos puedan no ser aplicados a nivel de empresa cuando la situación de ésta así lo requiera y exista acuerdo entre la misma y los representantes de su personal. En el caso de los «descuelgues» salariales, ello se hizo suprimiendo la capacidad del convenio de sector para establecer de forma preceptiva las condiciones en las que el mismo podría tener lugar a nivel de empresa. Y en el de las modificaciones sustanciales tratando de aligerar al máximo la necesidad de causa para proceder a la inaplicación pactada de los contenidos del convenio superior, indicándose a tal efecto que «se entenderá que concurren las causas justificativas» exigidas por el artículo 41.1 ET cuando exista acuerdo entre la empresa y los representantes del personal.       

¿Qué cambios introduce ahora la Ley». Son dos, y además muy relevantes. El primero busca desterrar cualquier duda en torno a la falta de necesidad de causa para proceder a la inaplicación de los convenios colectivos en estos casos. A estos efectos, el nuevo texto del artículo 41.6 ET añade a la indicación de que «cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificantes» exigidas, la expresa aclaración de que dicho acuerdo «sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión». A este cambio se suma la traslación de esta regla a los «descuelgues» salariales, para los cuales no estaba prevista, mediante una modificación de muy similar tenor literal en el texto del artículo 82.3 ET.       

El resultado de esta doble modificación es una total «dispositivización», bien que a nivel colectivo y no individual, de los contenidos de los convenios colectivos de sector. Si bien estos formalmente siguen siendo vinculantes para todos los sujetos comprendidos en su ámbito de aplicación, su aplicación efectiva en un espacio concreto depende en última instancia de la voluntad de los mismos de someterse a ella, toda vez que, siempre que lo deseen, pueden apartarse de la disciplina convencional que los vincula llegando a un acuerdo colectivo en tal sentido.        

En un país con la estructura productiva de España, marcada por la absoluta preponderancia de las unidades productivas de pequeña o muy pequeña dimensión, en las que los órganos de representación no existen o carecen de experiencia o poder negociador, no es difícil presagiar el tipo de «descuelgues» a los que esta opción es capaz de dar lugar, máxime cuando la propia norma abre, en ambos casos, la posibilidad de que, en ausencia de representantes de los trabajadores, puedan estos proceder a elegir entre sí a los que se encargarán de negociar estas medidas.       

El texto de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la Reforma del mercado de trabajo, puede ser descargado desde el siguiente enlace:       

http://www.boe.es/boe/dias/2010/09/18/pdfs/BOE-A-2010-14301.pdf      

ADDENDA:

Se adjunta a esta entrada el artículo titulado «Coherencia política y huelga general», publicado el día de ayer 26 de septiembre por Fernando Valdés dal Ré en el diario El País. Este artículo puede ser descargado desde el siguiente enlace:   

http://www.elpais.com/articulo/primer/plano/Coherencia/politica/huelga/general/elpepueconeg/20100926elpneglse_9/Tes   

ADDENDA II:  

Se adjunta a esta entrada el post «Elogio de la huelga general», publicado por Antonio Baylos el día de ayer 28 de septiembre en su Blog personal:  

http://baylos.blogspot.com/2010/09/elogio-de-la-huelga-general.html  

La reforma laboral y el coste del despido: ¿tiene sentido premiar la arbitrariedad?

 

Bernhard Heising, Cristo se negó a obedecer, 1986-1988

 

A propósito de la sustancial reducción del coste del despido objetivo improcedente introducida por la Reforma Laboral     

Los que vienen son días previos a la convocatoria de la huelga general del 29 de septiembre, en los que los que las opiniones a favor y en contra de la ésta dominarán sin duda el escenario público. Un contexto como éste es poco propicio para la discusión sosegada y el intercambio sereno de puntos de vista. La coyuntura se presta, más bien, para otro tipo de debate, en el que priman las valoraciones de conjunto y los matices y cuestiones de detalle pierden relevancia.  Los matices y las cuestiones de detalle son, sin embargo, siempre importantes. Y en este caso resultan además -al menos en opinión de quien esto escribe- decisivos para realizar un juicio crítico sobre el paquete de  medidas de reforma adoptado.     

Si tuviese que elegir aquel aspecto de la reciente reforma laboral que merece una valoración más negativa, me quedaría sin dudarlo con la sustancial reducción de los costes del despido improcedente que a través de ella se ha llevado a cabo. En los pasados días llegó a mis manos un texto de José María Zufiaur sobre este tema titulado «El abaratamiento del coste del despido», en el que se ilustraban los efectos de esta medida a través de un cuadro que comparaba las cantidades que el empresario debía desembolsar en este supuesto antes del año 1994 y después de la Reforma Laboral de 2010. Simplificado y adaptado a lo que aquí quiero poner de manifiesto, el aludido cuadro puede ser presentado del siguiente modo:              

Evolución del coste del despido objetivo improcedente (CFCTI)  

	Indem.	FOGASA	Preaviso	S. T.	Total
Antes	45	0	30	60	135
1997	33	0	30	60	123
2010	33	8	15	0	40

Como puede apreciarse, el coste del despido improcedente se ha reducido, respecto de los «contratos para el fomento de la contratación por tiempo indefinido», cuya generalización propicia de manera decidida la Reforma de 2010, de manera más que significativa. Así, si tenemos en cuesta el coste de la extinción de un contrato de trabajo de un año de duración, la reducción es de nada menos que el 70 %, si se lo compara con los desembolsos que puede suponer la extinción no causal de un contrato indefinido ordinario (el coste, medido en días de salario, pasa de 135 a solamente 40).  Y del 67.7 %, de compararlo con lo que el empresario ha de pagar por extinguir de manera improcedente un contrato indefinido de la modalidad incentivada (40 días de salario en vez de 123).       

Aunque estos porcentajes decrecen conforme aumenta la antigüedad del trabajador, ya que algunos de los elementos a tener en cuenta en el cálculo (como el preaviso o los salarios de tramitación) no dependen ella, la diferencia resulta siempre muy relevante. Así, el «ahorro» de extinguir un contrato de este tipo cuando el trabajador acumula una antigüedad de cinco años es nada menos que del 40 % (de 255 a 140 días, siempre dentro de la modalidad incentivada), llegando a ser de todas formas del 31.1 % (de 783 a 540 días) tratándose de trabajadores que posean la antigüedad en la que se alcanza la indemnización máxima.         

No creo que valga la pena explicar con detalle cómo opera esta reducción. Baste con señalar que es el resultado de la acumulación de cuatro medidas distintas: a) la ampliación del espacio del «contrato para el fomento de la contratación por tiempo indefinido», con la consecuente extensión de su menor coste indemnizatorio por año trabajado en los casos de despido objetivo improcedente (33 días por año en vez de 45); b) la aplicación a esta clase de despidos de la asunción por Fondo de Garantía Salarial del abono de una parte de la indemnización equivalente a 8 días de salario por año de servicios; c) la reducción de 30 a 15 días del periodo de preaviso que debe concederse al trabajador en estos casos; d) la decisión de aplicar a estos supuestos la posibilidad de que el empresario impida el devengo de los salarios de tramitación mediante el reconocimiento de su improcedencia (despido exprés).           

La acumulación de semejante batería de medidas, todas ellas apuntando en la misma dirección, no creo que se deba a la casualidad. Antes bien, no me cabe duda de que responde a orientaciones claras de política del Derecho. ¿Cuáles pueden ser éstas? Mal que pese a los autores de reforma, creo que las mismas se deducen con total y absoluta transparencia del contenido de las decisiones que han sido descritas: el reforzamiento del poder de decisión unilateral del empresario en el gobierno de la relación de trabajo. O, dicho con aún más claridad: la legitimación de la arbitrariedad como forma de relación entre trabajadores y empresarios.     

Es decir, en un aspecto tan decisivo para el conjunto de la dinámica de la relación laboral como es el relativo a su extinción, el legislador no solamente no promueve un uso responsable y serio de la potestad de despedir, sino que facilita su uso inmotivado y arbitrario, al «premiar» a aquellos empresarios que decidan extinguir al margen de todo motivo los contratos por tiempo indefinido de su personal con una sustancial reducción de los costes de tal decisión. Es más, puede decirse incluso que lo promueve, ya que la reducción alcanza su mayor extensión si el empresario recurre de manera deliberadamente falsa a las causas previstas por la ley y luego lo reconoce.         

¿Son estas medidas necesarias para una recuperación de nuestro mercado de trabajo? ¿Contribuirán a crear empleo? ¿Servirán para que en el futuro no experimentemos situaciones de drástica caída del empleo en situaciones de contracción económica como las que acabamos de atravesar? ¿Servirán para avanzar hacia la construcción de un nuevo modelo productivo que supere las deficiencias del que nos condujo a la situación en la que nos encontramos? Quienes hayan tenido la paciencia de leer hasta aquí pueden deducir cuál es mi respuesta a tan decisivas preguntas.            

El artículo de José María Zufiaur «El abaratamiento del coste del despido» puede ser descargado desde el siguiente enlace:    

http://www.nuevatribuna.es/noticia/39275/OPINI%C3%93N/abaratamiento-coste-despido.html