«Intimidad del teletrabajador y control del empresario», Opinión de Trabajo y Derecho núm. 85 (enero de 2022)

El número 85 de Trabajo y Derecho, cerrado antes de la expedición del Real Decreto-ley 32/2021, dedica su columna de Opinión, esta vez a mi cargo, a reflexionar sobre las relaciones entre el ejercicio del poder de control del empresario y el respeto de la intimidad del trabajador en el teletrabajo.

El punto de partida esta representado por la experiencia masiva forzosa y masiva de implementación del teletrabajo vivida en la primera fase de la crisis sanitaria, que no solo sirvió para poner de manifiesto la viabilidad y las ventajas de esta forma de trabajar, sino también sus inconvenientes.

Unos inconvenientes que se pusieron de relieve de manera muy especial en la fase más dura del confinamiento, donde quedó marcado a fuego en la memoria de muchos cómo el teletrabajo terminó por trocar el rostro amable con el que muchas veces se lo presentaba, por un inesperado semblante inhumano, al operar en los hechos para un buen número de trabajadores como una estresante e invasiva fórmula de desarrollo ilimitado de las actividades laborales, cuya prolongación más allá de la situación de emergencia no resultada para nada deseable.

Por supuesto, es difícil no ver detrás de este penoso panorama las urgencias de la situación. No obstante, tampoco puede negarse que las herramientas tecnológicas disponibles en la actualidad, cuyo potencial intrusivo supera con creces las previsiones más optimistas de los visionarios que en su día vislumbraron la posibilidad de trabajar desde destinos remotos, hicieron posible esa constante e ilimitada invasión de la esfera privada y la intimidad de los teletrabajadores. Y que el escenario hubiera sido muy distinto de existir dentro de nuestra legislación mecanismos con capacidad efectiva para imponer límites y contrapesos al empleo de dichas herramientas con esos esos fines.

De hecho, si para algo nos ha servido la experiencia vivida ha sido para advertir la necesidad de mecanismos de equilibrio entre la legítima expectativa empresarial de control del desarrollo de la prestación laboral y el respeto de los derechos fundamentales de la persona del teletrabajador. Y muy en particular de su derecho a la intimidad personal y familiar. Unos mecanismos de equilibrio sin los cuales no resultará posible reconducir el teletrabajo a límites y fronteras sostenibles en las etapas siguientes

La anterior es una necesidad que no parece haber pasado desapercibida al legislador, que primero en el Real Decreto-ley 28/2020 y luego en la Ley 10/2021 ha tenido el cuidado de incluir en la nueva regulación del trabajo a distancia tres preceptos dirigidos a regular el ejercicio de las facultades de control del empresario y su relación con los derechos de los trabajadores dedicados a estas actividades. En concreto, sus artículos 7.h (contenido del acuerdo de trabajo a distancia), 17 (derecho a la intimidad y a la protección de datos) y 22 (facultades de control empresarial).

A la luz de la experiencia vivida, sin embargo, es lícito preguntarse si el contenido de estos preceptos está en condiciones de servir de freno eficaz frente a los excesos a los que, como bien sabemos, puede dar lugar esta forma de trabajar, poniendo por delante la tutela del derecho a la privacidad de los teletrabajadores, o presenta carencias que ponen en cuestión el alcance de este objetivo.

Esta es la decisiva pregunta a la que intenta responder la columna de Opinión que hoy comparto con los amigos de este cuaderno de notas, distinguiendo con este propósito entre las distintas herramientas tecnológicas de las que puede servirse el empresario para llevar a cabo el control de la actividad laboral de los teletrabajadores (medios telemáticos y dispositivos automáticos, medios o equipos digitales y cámaras y sistemas de videovigilancia y grabación de sonidos).

La conclusión que emerge de dicho análisis permite destacar la principal deficiencia del bloque normativo sometido a análisis: haber llevado a cabo un tratamiento de la materia reiterativo de reglas o principios cuya aplicación al teletrabajo podía ser deducida a partir del resto del ordenamiento jurídico, cuando no habilitadoras del recurso sin contrapesos claros y explícitos a las referidas herramientas digitales con fines de vigilancia, pese a la apremiante necesidad de contar con reglas que impongan cautelas razonables al muy intenso impacto que están en condiciones de desplegar sobre la esfera íntima de quienes practican esta forma de trabajar.

Urge, en consecuencia, avanzar en la construcción, seguramente desde bases doctrinales y jurisprudenciales primero, como de hecho viene ocurriendo, y luego también legales, de un sistema claro y estructurado de límites al ejercicio del poder de control materializado a través de tales instrumentos, que esté en condiciones de introducir un equilibrio, en la actualidad precario e insuficiente, entre la garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores y la supervisión por el empresario del cumplimiento de sus obligaciones laborales.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 85 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho número 85 – Cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti, titulada «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W. SANGUINETI RAYMOND, «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», TRABAJO Y DERECHO, 2022, número 85

La reforma laboral de 2021 y el espíritu de nuestro tiempo

Ya durante las primeras 24 horas de su entrada en vigor, la reforma laboral de 2021, aprobada mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, fue objeto de una gran cantidad análisis y comentarios publicados en los medios de comunicación y las redes sociales, bien laudatorios o bien descalificadores. A poco que uno se aproxime al texto de la norma, sin embargo, advierte que se trata de una reforma profunda y compleja, que seguramente reclama una lectura y un análisis más sosegados.

Antes que nada porque nos encontramos ante una reforma que ha sido el fruto, no de una negociación a tres bandas, sino a seis bandas,  en la que han participado hasta tres departamentos ministeriales, además de las partes sociales y, aunque de forma menos notoria, la Comisión Europea. Su contenido se compone, por ello, de complejos equilibrios, difícilmente alcanzados a partir de múltiples concesiones, matizaciones y renuncias a las posiciones inicialmente defendidas, especialmente por quienes promovieron su puesta en marcha. Ello tiene, por supuesto, la ventaja del consenso logrado, que es lo que ha hecho posible su aprobación. Conviene no olvidar, no obstante, que este consenso ha sido alcanzado a costa de renunciar a la coherencia global de las propuestas iniciales y a muchos elementos importantes para dar fuerza al conjunto en ellas incluidos. El texto aprobado el pasado 28 de diciembre marca, así, el terreno de lo social y políticamente posible en ese escenario de múltiples negociaciones.

La gran novedad es, en cualquier caso, que por vez primera desde la aprobación en 1980 del Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos ante una reforma laboral que no se propone afrontar los problemas de nuestro mercado de trabajo recortando derechos para fomentar el empleo o aumentar la flexibilidad a disposición de las empresas, como ocurrió con todas las impulsadas antes, tanto por los gobiernos socialistas como por los gobiernos conservadores. Por el contrario, se trata de una reforma que, como se ha dicho reiteradamente, recupera derechos y considera además esta recuperación como un elemento favorable para la mejora de nuestras relaciones laborales. Un auténtico giro copernicano, donde los haya.

Así, por primera vez, más allá de las palabras, se busca combatir la precariedad laboral, la devaluación salarial, el debilitamiento del rol equilibrador de la negociación colectiva y los abusos en el uso de las fórmulas de subcontratación empresarial, por citar solo algunos de los objetivos de la operación reformadora, recurriendo a medidas que apuntan a sus causas y no solo las rodean o intentan afrontar de manera indirecta. Lo cual ha permitido introducir cambios que no  mucho tiempo atrás muchos podían considerar impensables. Entre ellos, de forma muy señalada, la desaparición sin paliativos del contrato temporal para obra o servicio determinado.

El elemento clave para ello ha estado representado por la voluntad política del equipo de dirección del Ministerio de Trabajo de ir más allá de los cambios cosméticos y las medidas desreguladoras de las reformas anteriores, impulsando una agenda reformadora inspirada en un laboralismo de orientación neogarantista que ha sabido apoyarse en el signo de los tiempos y defender la recepción y estabilización normativa de algunas de sus más importantes manifestaciones.

Así ha ocurrido con el contrato antes referido, fuertemente puesto en cuestión por la jurisprudencia, tanto española como comunitaria, incluso respecto de su variante asociada al sector de la construcción, pero que había que tomar la decisión de eliminar. Con la ultractividad de los convenios colectivos luego de su vencimiento, ya recogida por la práctica convencional, pero que era necesario consolidar. O con la aplicación de los convenios colectivos sectoriales a las contratas, respecto de la cual convenía extender los avances dados en el ámbito público. Todo lo cual no es poco, aunque no sea del todo novedoso. Más aún si se le suman mejoras importantes en otros muchos aspectos, como la regulación de los contratos formativos, el tratamiento del encadenamiento de los contratos temporales, las suspensiones contractuales, la sanción administrativa del fraude en la contratación temporal o la penalización de la contratación temporal de escasa duración, por citar algunos de especial importancia.

Es evidente, con todo, que mucho se ha quedado en en tintero. Y no precisamente de menor entidad. Piénsese, en particular, en la reforma del despido sin causa o en la aplicación a los trabajadores de contrata del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal.  Y es claro también que para alcanzar ese resultado ha sido necesario realizar concesiones importantes. Por ejemplo, la admisión del recurso a los contratos eventuales para la atención de situaciones «ocasionales» pero «previsibles» por un período de noventa días al año, que parece crear una «bolsa» de temporalidad de esa duración en favor de las empresas y circunscribir el nuevo contrato fijo-discontinuo a las situaciones que superen ese umbral.

Aún así, me parece meridianamente claro que se trata de una reforma que merece una valoración positiva, al ser la primera que rompe con la orientación de sus precedentes y abre un nuevo ciclo, marcado por la preocupación por la garantía de los derechos laborales y su consideración como un elemento de fortalecimiento y mejora de nuestro mercado de trabajo. Por ello, es de esperar que, a diferencia de lo ocurrido con las que la precedieron, funcione y sirva para reducir la precariedad en el empleo, combatir la devaluación salarial y el uso abusivo de las contratas, así como para fortalecer el papel de la negociación colectiva dentro de nuestro sistema de relaciones laborales.  Y que se vea acompañada de un cambio en la mentalidad empresarial, tan dependiente en muchos sectores de la precariedad y los bajos salarios.

El anterior no es, en cualquier caso, un resultado seguro. Antes bien, sobre la reforma de 2021 planean riesgos importantes que no deben ser soslayados. Conviene recordar que ya en 1997 se suprimió el contrato temporal de fomento del empleo sin que ello supusiese un cambio en la adicción de nuestro empresariado a la temporalidad, que continuó perpetrándose mediante el uso abusivo de las modalidades contractuales existentes y en particular el extinto contrato para obra o servicio.

Hoy existe el peligro de que ocurra lo mismo, y que este contrato, cual nuevo Cid Campeador, continúe ganando batallas después de muerto. Ya sea mediante el uso extensivo de los contratos eventuales dedicados a la atención de necesidades ocasionales de carácter previsible o través del fraude en el uso de las modalidades temporales permitidas, no detectado por la inspección de trabajo ni reclamado judicialmente debido al carácter no disuasorio de la reparación frente a su extinción no causal, al no haberse alterado la indemnización de treinta y tres días por año de servicios ni restablecido la obligación de pago de los salarios de tramitación en estos casos. De igual modo, existe el riesgo de que la primacía del convenio colectivo sectorial, reconocida solo en materia salarial y respecto del sector de actividad de las empresas contratistas,  sea insuficiente, en especial para hacer frente a la degradación de las condiciones laborales en el seno de las contratas. Por citar aquí solo dos de los problemas a los que deberá enfrentarse la operación reformadora.

Por ello acierta el legislador cuando, en la nueva Disposición adicional vigésimo cuarta del Estatuto de los Trabajadores, dispone que el Gobierno efectuará una evaluación de los resultados obtenidos por la medidas introducidas en el mes de enero de 2025, procediendo a elevar a la mesa de diálogo social una propuesta de actuaciones adicionales en caso de que las mismas no hayan servido para avanzar en la reducción de la tasa de temporalidad. Caso en el que, si el ciclo político lo permite, deberían recuperarse muchas de las propuestas a las que en esta ocasión ha sido necesario renunciar.

Entre tanto, no queda sino destacar la voluntad de avanzar en el terreno de lo posible y centrar los esfuerzos en defender una aplicación de las medidas introducidas conforme a las líneas de política del Derecho y los objetivos, plenamente compartibles, que las impulsan. Y recordar, con Richard Rorty, que lo sublime corresponde al terreno del arte. Y que los avances en lo político y lo social solo son posibles en el marco de concesiones e imperfecciones. Que lo serán menos, en todo caso, si se defienden las orientaciones básicas del cambio cuyo ciclo inicia esta reforma.

El texto del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a BOE-A-2021-21788.pdf

 

Conferencia de Ana Belén Muñoz Ruíz sobre «Algoritmos y Derecho del Trabajo» (14-12-21)

Con gran satisfacción, comparto con los amigos de este espacio común del laboralismo de las dos orillas la grabación de la conferencia impartida el pasado martes 14 de diciembre por la profesora Ana Belén Muñoz Ruíz sobre “Algoritmos y Derecho del Trabajo”

Esta conferencia forma parte del programa de actividades extraordinarias del Máster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad de Salamanca.

CALL FOR PAPERS – Seminario Internacional «Diligencia debida y trabajo decente en las cadenas globales de valor» (Salamanca, 31 de marzo y 1 de abril de 2022)

La construcción de instrumentos dirigidos a promover el respeto de un núcleo básico de derechos laborales al interior de las cadenas mundiales de producción lideradas por las empresas multinacionales constituye una línea de tendencia cada vez más acentuada dentro de la dinámica del capitalismo global, que ni siquiera la pandemia ha sido capaz de frenar. Las páginas de este cuaderno de notas han servido para dar cuenta de ello de manera constante a lo largo de los últimos años.

La importancia que empiezan a adquirir estos instrumentos, que poco a poco van inundando todos los planos de regulación, convierte en una necesidad llevar a cabo un balance de sus puntos fuertes y sus espacios de mejora, así como de su capacidad para dar lugar, mediante el juego combinando de todas ellas, a una disciplina transnacional de las relaciones de trabajo capaz de promover de manera efectiva el trabajo decente al interior de dichas cadenas.

El Seminario Internacional «Diligencia debida y trabajo decente en las cadenas globales de valor», que continúa la línea de reflexión iniciada por el Grupo Internacional de Investigación sobre Comercio Internacional y Trabajo, busca adentrarse en el análisis de las posibilidades y los desafíos planteados por el proceso de construcción de dichos instrumentos, contando con el concurso de destacados expertos, tanto españoles como de otros países europeos y americanos.

La celebración de este seminario forma parte de las actividades del Proyecto de Investigación “La construcción transnacional del Derecho del Trabajo: de la pirámide a la red. La contribución española” (TRANSLAB), dirigido por quien esto escribe y el profesor Juan Bautista Vivero Serrano, que actuamos también como sus directores, como lo fuimos del reciente número monográfico de Trabajo y Derecho dedicado a «La diligencia debida en materia de derechos humanos laborales» con el que iniciamos nuestra andadura.

Es para mí una gran satisfacción poder compartir ahora con los tenaces amigos de esta bitácora la invitación que hacemos los directores a la comunidad académica para participar en este seminario, a celebrarse en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca los días 31 de marzo y 1 de abril de 2022, mediante la presentación de comunicaciones o  ponencias voluntarias sobre los temas de cada una de las seis mesas de trabajo que forman parte del programa de este seminario, a través de las cuales pasaremos revista a los diversos tipos de intervención por medio de los cuales está en condiciones de expresarse esa disciplina transnacional de las relaciones de trabajo para las cadenas de valor que empieza a vislumbrarse en el horizonte.

El calendario para la presentación de propuestas y la elaboración de las comunicaciones o ponencias voluntarias es el siguiente:
1. Presentación de propuestas: hasta el 31 de enero de 2022.
2. Aceptación de las propuestas: hasta el 7 de febrero de 2022.
3. Presentación definitiva de los textos: hasta el 21 de marzo de 2022.

La call for papers y el programa del Seminario Internacional «Diligencia debida y trabajo decente en las cadenas de valor» pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

CALL FOR PAPERS – I SEMINARIO TRANSLAB – 2022

El formulario para la presentación de propuestas de comunicaciones o ponencias voluntarias puede ser descargado desde el siguiente enlace:

https://bit.ly/3GewSh1

«La diligencia debida en materia de derechos humanos laborales» – Nuevo monográfico de Trabajo y Derecho

En apenas una década, la diligencia debida, lanzada en 2011 por los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos más como expresión de una expectativa de la comunidad internacional que como una verdadera obligación jurídica, se ha convertido en la columna vertebral del marco jurídico internacional que viene construyéndose para la regulación del comportamiento de las empresas -y en especial de las de dimensión transnacional- en materia de derechos humanos. Al extremo de poderse decir esta constituye en la actualidad el estándar universalmente aceptado de medición del cumplimiento por parte las mismas de sus obligaciones internacionales y un instrumento imprescindible para la gestión de los riesgos de afectación de esos derechos derivados del desarrollo de sus actividades. Muestras de ello las tenemos en abundancia y vienen siendo objeto de una cuidadosa atención en este cuaderno de notas, como bien saben quienes suelen frecuentarlo.

A la luz de esta evolución y las importantes perspectivas de desarrollo que apunta, resulta del mayor interés realizar un balance del estado del proceso de construcción de una regulación de nacional e internacional de los deberes y las responsabilidades de las empresas en materia de derechos humanos, que explore los alcances, las posibilidades y los límites de la aplicación del estándar de diligencia debida al desarrollo de sus actividades y las actividades de todos los sujetos que con ellas colaboran.

Este es el objetivo del número monográfico 14 de Trabajo y Derecho, titulado «La diligencia debida en materia de derechos humanos laborales», dirigido por quien esto escribe conjuntamente con el profesor Juan Bautista Vivero Serrano.

Este número continúa una línea de atención a la dimensión supranacional de la garantía de los derechos laborales desarrollada en los monográficos 1 y 10 de Trabajo y Derecho, poniendo ahora a disposición de nuestros lectores siete estudios que profundizan en el análisis del papel de la diligencia debida y su tratamiento en las diversas fuentes internacionales y nacionales que en la última etapa se están ocupando de desarrollar sus alcances y promover su aplicación, todos a cargo de destacados especialistas, como Elizabeth Salmón Gárate, Carlos López Hurtado y David Lantarón Barquín. A estos estudios se suman un texto de Isidor Boix y Víctor Garrido sobre el punto de vista sindical respecto de la diligencia debida, y un completo dossier de documentación europea elaborado por la profesora María Luisa Martín Hernández. El número viene encabezado, en fin, por una columna de opinión en la que los coordinadores reflexionamos sobre «El imparable avance de la diligencia debida en materia de derechos humanos».

A quienes hemos trabajado en este nuevo monográfico, que constituye la primera publicación que estudia en España la proyección laboral de la debida diligencia empresarial, no nos cabe duda de que su consulta resultará de especial utilidad para todos los que deseen profundizar en el conocimiento de uno de los componentes más novedosos y de mayor trascendencia para el desenvolvimiento futuro de las relaciones laborales.

A continuación podrán encontrar los amigos de esta página la cubierta y el sumario del monográfico, así como la columna de opinión a cargo de Wilfredo Sanguineti y Juan Bautista Vivero.

La cubierta y el sumario del número monográfico número 14 de Trabajo y Derecho sobre «La diligencia debida en materia de derechos humanos laborales», pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Cubierta y sumario Monográfico 14 TD

La Opinión de Wilfredo Sanguineti y Juan Bautista Vivero, titulada «El imparable avance de la diligencia debida en materia de derechos humanos», puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Opinión Diligencia debida – Monográfico 14 TD – WSANGUINETI Y JVIVERO

Conferencia de Antonio Ojeda Avilés sobre «Los ‘nuevos’ indicios de laboralidad en las plataformas digitales» (12-11-2021)

Es para mi una gran satisfacción poner a disposición de los amigos de este espacio compartido del laboralismo global la grabación de la conferencia impartida el pasado viernes 12 de noviembre por el profesor Antonio Ojeda Avilés sobre “Los ‘nuevos’ indicios de laboralidad en las plataformas digitales”

Esta conferencia forma parte del programa de actividades extraordinarias del Máster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad de Salamanca.

Dos innovadores instrumentos internacionales: el Acuerdo Marco Global de El Corte Inglés y el Acuerdo Internacional para la Salud y la Seguridad en la Industria Textil y de la Confección

El proceso de construcción de instrumentos internacionales dirigidos a promover el respeto de una base de derechos laborales en las cadenas de producción avanza, pese a los terribles efectos de la pandemia, o quizá precisamente debido a ellos, Esta es una evidencia cada vez más notoria a la luz de la velocidad de los acontecimientos que vienen sucediéndose en la última etapa. Y que corroboran la sensación de vértigo a la que me refería en la entrada anterior, trayendo a colación una cita de Manuel Castells sobre la formación de la sociedad red en los años noventa.

De hecho, los pasos adelante vienen produciéndose en los tres espacios que conforman la galaxia normativa en la que se integran los instrumentos del nuevo Derecho Transnacional del Trabajo en formación para las cadenas mundiales de valor, al que me referí entonces.

Comenzando por el espacio internacional, donde debe destacarse el lanzamiento del tercer borrador del tratado internacional sobre las empresas y los derechos humanos, que viene preparándose en el seno del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en el que se mantienen sus líneas fundamentales de avance y se hacen algunas precisiones de interés.

A lo que se suma, en el plano de las legislaciones nacionales, la aprobación el pasado 16 de julio por el parlamento alemán de la Ley sobre diligencia debida de las cadenas de suministro, que continúa la senda de promoción de la diligencia debida obligatoria de las empresas iniciada por la ley francesa de 2017 y anticipa el camino que seguirá la futura regulación europea sobre la materia.

El objeto de esta entrada, no obstante, es destacar las contribuciones procedentes del espacio que constituye el núcleo de la referida galaxia normativa. Es decir, los instrumentos de gestión y control de las cadenas mundiales de producción puestos en marcha por las empresas multinacionales que se sitúan en el vértice de estas cadenas.

En este caso no es de destacar solamente el hecho de que se sigan creando instrumentos de garantía de manera concertada con las organizaciones sindicales, sino el hecho de que estos instrumentos introduzcan muy relevantes novedades respecto de sus precedentes.

Esto es lo que ocurre, en primer lugar, con el Acuerdo Marco para la Participación Sindical en la Cadena de Valor de El Corte Inglés, suscrito el 14 de julio por esta empresa con las federaciones sindicales de industria de los sindicatos españoles CC.OO. y UGT.

De muy especial significado resulta en este caso que se trate del primer acuerdo marco internacional multisectorial, que está dirigido a cubrir una compleja cadena de valor de dicha empresa, integrada por actividades vinculadas a veintiún sectores distintos. Algo que no se había hecho hasta ahora y que se suma a su singular enfoque, que recoge y extiende el modelo de participación sindical en el control, lanzado a nivel internacional en 2009 por el acuerdo marco global suscrito por Inditex, reconociendo importantes derechos de carácter instrumental a las organizaciones sindicales de todos los niveles, como los de información sobre la conformación de la cadena de valor, acceso a los centros de trabajo y mutua colaboración en la solución de las incidencias que pudieran producirse.

De aún mayor trascendencia y potencial innovador resulta el Acuerdo Internacional para la Salud y la Seguridad en la Industria Textil y de la Confección, suscrito el 1 de septiembre por un importante sector de empresas multinacionales del sector, a las que vienen añadiéndose muchas más, con las federaciones sindicales mundiales IndustriALL y UNI, contando además con cuatro organizaciones no gubernamentales, incluida la Campaña Ropa Limpia y el Consorcio por los Derechos de los Trabajadores, como testigos signatarios. 

Lo relevante aquí no es solo el compromiso de los firmantes con la labor realizada desde 2013 para la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores de Bangladesh a través del Accord, cuya continuidad se busca garantizar, sino la decisión de extender progresivamente su modelo a otros países y ampliar su ámbito material a la aplicación de la diligencia debida en materia de derechos humanos por parte de las empresas suscriptoras, lo cual supone su aplicación futura a todos los derechos laborales que gozan de esa condición. Esto nos coloca delante del primer acuerdo global que combina de forma original tres rasgos novedosos, toda vez que se trata de pacto que es, a la vez, multipaís o multinacional, multipempresarial y de tutela general de los derechos humanos de los trabajadores.

Por todo ello, es para mi una satisfacción compartir con los tenaces amigos de este espacio compartido del laboralismo global el texto del Acuerdo Marco de El Corte Inglés, un enlace a la página de Acuerdo Internacional para la Salud y la Seguridad en la Industria Textil, una traducción no oficial de la versión original en inglés de este acuerdo y dos notas de Víctor Garrido, actual coordinador de los acuerdos marco globales de Inditex, Mango y El Corte Inglés, en las que este pone de relieve la importancia de estos dos instrumentos y presentan sus contenidos más relevantes.

El texto del Acuerdo Marco para la Participación Sindical en la Cadena de Valor de El Corte Inglés puede ser descargado desde el siguiente enlace:

ACUERDO MARCO PARA LA PARTICIPACIÓN SINDICAL EN LA CADENA DE VALOR DE EL CORTE INGLES

La página web del Acuerdo Internacional para la Salud y la Seguridad en la Industria Textil y de la Confección puede ser descargada desde el siguiente enlace:

https://internationalaccord.org/home

Las notas de presentación de Víctor Garrido pueden ser descargadas desde los siguientes enlaces:

NOTA ACUERDO GLOBAL DE EL CORTE INGLES – VICTOR GARRIDO

NOTA ACUERDO INTERNACIONAL GARANTIA SEGURIDAD Y SALUD TEXTIL Y CONFECCION – VICTOR GARRIDO

La construcción de un nuevo Derecho Transnacional del Trabajo para las cadenas globales de valor (Ponencia Oficial, XXIII Congreso Mundial de la AIDTSS, Lima, septiembre de 2021)

Cada vez que me aproximo al proceso de construcción de herramientas de garantía de una base de derechos laborales en el espacio global me invade una sensación similar a la que experimentaba Manuel Castells cuando estudiaba, en los años noventa, la formación de la sociedad red: estar ante a un proceso que avanza a más velocidad de mi capacidad para comprender su evolución.

No son, por supuesto, resultados espectaculares, pero si una lluvia fina y constante de pequeñas aportaciones y avances en muchos terrenos, cuya suma expresa una lenta pero firme andadura hacia la formación de un entramado jurídico-institucional dotado de una coherencia interna cada vez mayor y con una capacidad progresivamente más intensa de respaldar normativamente sus resultados. Entre los últimos, la adopción el pasado 1 de septiembre del Acuerdo Internacional de Salud y Seguridad en la Industria Textil y de la Confección, que apunta a internacionalizar el modelo de acuerdo marco multiempresarial de mejora de condiciones laborales inaugurado en 2013 en Bangladesh.

La preparación de la ponencia oficial para el XXIII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que me fuera encomendada por esta como colofón de mis labores como coordinador del Grupo Internacional de Investigación sobre Comercio Internacional y Trabajo, me ha servido para reflexionar, a partir de los resultados del trabajo de nuestro grupo, sobre la configuración de este nuevo corpus de disposiciones de muy diversa naturaleza y ámbito, que vienen generándose con cada vez más frecuencia con el fin de dotar a los trabajadores de las cadenas globales de producción de una base de derechos laborales.

El resultado es el documento que tengo la satisfacción de compartir ahora con los tenaces amigos de este espacio compartido del laboralismo global.

Como indica su título, su objetivo es dar cuenta de la cada vez más clara formación de un nuevo Derecho Transnacional del Trabajo aplicable a las cadenas globales de producción, compuesto por una basta galaxia de instrumentos -mecanismos generados por las propias empresas multinacionales, tratados internacionales, normas comunitarias y leyes nacionales- todos los cuales comparten la capacidad para interactuar entre sí hibridando sus efectos, con el fin de dar lugar lugar a un resultado en términos de regulación que resulta por igual de aplicación en cualquier territorio (efecto transnacional o extraterritorial), sin importar la personalidad jurídica del empleador de los trabajadores (efecto transversal).

Este diagnóstico viene acompañado del diseño de un modelo normativo, que sirva para poner de relieve los elementos del nuevo sistema de regulación del trabajo en el espacio global introducido por este nuevo Derecho, que carece de un legislador predefinido y un catálogo cerrado de fuentes, y contribuya a explicar las razones de su singular capacidad para trascender las fronteras nacionales y las barreras jurídico-personales. En concreto, estos cuatro, que en conjunto dan cuenta de su identidad como disciplina jurídica: a) las cadenas mundiales de producción como su espacio de aplicación; b) los derechos humanos laborales como bien protegido; c) el poder de las empresas multinacionales sobre dichas cadenas como el instrumentos para imponer sus mandatos; y d) la diligencia debida como meta-principio regulador del ejercicio de ese poder.

Luego de lo cual, la ponencia concluye poniendo de relieve un conjunto de retos de futuro, que esta nueva disciplina deberá afrontar para estar en condiciones de cumplir a plenitud su inestimable función al servicio del reequilibrio social de la globalización. En concreto, la construcción de fórmulas de implicación efectiva de los trabajadores en el diseño y aplicación de sus instrumentos, la consideración de la sostenibilidad económica del trabajo decente como un componente necesario de la diligencia debida materia de derechos humanos laborales, la introducción de fórmulas de responsabilidad de las empresas por la omisión de su deber de control sobre sus socios comerciales y la puesta en marcha de un sistema de gobernanza internacional. Una necesidad, esta última, en relación con la cual está en condiciones de cobrar un protagonismo especial la iniciativa de regulación de la diligencia debida obligatoria de las empresas en materia de derechos humanos actualmente en fase de preparación en la Unión Europea.

La ponencia de Wilfredo Sanguineti titulada «La construcción de un nuevo Derecho Transnacional del Trabajo para las cadenas globales de valor» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W. Sanguineti, La construcción de un nuevo Derecho Transnacional del Trabajo para las cadenas globales de valor, Ponencia oficial del XXIII Congreso Mundial de la SIDTSS

Nueva publicación: COMERCIO INTERNACIONAL, TRABAJO Y DERECHOS HUMANOS (Eds. Universidad de Salamanca, 2021)

Pocas cosas me ilusionan más que presentar en este espacio compartido del laboralismo global un nuevo resultado de investigación. Más aún cuando es el fruto de un cuidado proceso de reflexión colectiva y tiene la forma de un libro.

Este es el caso de Comercio internacional, trabajo y derechos humanos, libro colectivo recientemente aparecido bajo el sello editorial de la Universidad de Salamanca, del que he sido editor y director.

Los once estudios reunidos en este volumen forman parte de las labores del Grupo Internacional de Investigación sobre Comercio Internacional y Trabajo, cuya coordinación me fue encomendada por la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo con el propósito de dar lugar a un amplio proceso de reflexión sobre este tema de cara a su XXIII Congreso Mundial, que se celebró exitosamente en Lima esta semana y del que daré cuenta en otra entrada , a ser posible compartiendo algunos de sus resultados. Y en especial la ponencia que tuve la ocasión de presentar en él.

La obra recoge las versiones escritas de las ponencias que fueron presentadas en el seminario internacional de discusión de los resultados del trabajo de nuestro grupo de investigación, realizado en febrero de ese año, en el que fue expuesto un informe de síntesis del coordinador y presentados un conjunto de análisis, experiencias y propuestas de particular relieve, asociadas a la protección de los derechos laborales a escala global.

En concreto, la obra incluye contribuciones de Vania Brino, Carlos López Hurtado, Jean-Michel Servais, Charles Szymansky, Antonio Ojeda Avilés, Isabelle Daugareilh, Luca D’Ambrosio, Tatiana Sachs, Francesca Columbu, Tulio Oliveira Massoni, Renato Bignami, Gastón López Argonz, José Francisco Castro y Amalia de la Riva, además del referido estudio de síntesis elaborado en mi condición de coordinador del grupo.

Más allá de sus diversas aproximaciones, a todos los textos incluidos en este libro subyace una convicción común, que constituye la conclusión más relevante de nuestro trabajo.

Esta viene representada por la conciencia de que asistimos, casi sin percibirlo, a la construcción de una nueva disciplina supranacional –o de un Derecho Transnacional del Trabajo– aplicable a las cadenas mundiales de producción lideradas por las empresas multinacionales, de la que son expresión una variedad de iniciativas y herramientas, todas encaminadas a promover la garantía de un núcleo de condiciones laborales justas al interior de las mismas, sin importar dónde se ubiquen sus eslabones o quién ocupe la posición de empleador.

Una expresión más de ese Derecho Global que emerge como resultado de la acción de una variedad de agentes, privados y públicos, empresariales, sindicales y de la sociedad civil, cuyos caracteres y elementos fundamentales tuve la ocasión de presentar el pasado miércoles 8 de septiembre a los asistentes al Congreso Mundial.

La cubierta y el índice del libro «Comercio internacional, trabajo y derechos humanos» pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Cubierta e índice – Libro comercio internacional trabajo y derechos humanos

La presentación del libro «Comercio internacional, trabajo y derechos humanos», escrita por Wilfredo Sanguineti, puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Presentación – Libro comercio internacional trabajo y derechos humanos – WSANGUINETI

La vuelta de los Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca y el impacto de la digitalización en el Derecho del Trabajo

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Luego de la obligada interrupción ocasionada por la crisis sanitaria, el próximo mes de enero volverán a impartirse de forma presencial los Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca.

Esta es una noticia que nos llena de júbilo y que quiero compartir con los amigos de este cuaderno del laboralismo de las dos orillas.

La oferta de nuestra 48ª edición, a celebrarse entre el 12 y el 28 de enero de 2022, incluye las siguientes especialidades:

Los laboralistas comparecemos en esta ocasión con un renovado curso sobre “Problemas actuales de Derecho del Trabajo y economía digital”, en el que combinamos nuestra tradicional aproximación sistemática a los principales problemas y transformaciones que vienen experimentando los modernos ordenamientos laborales, con un detenido análisis del impacto de la digitalización de la economía sobre las relaciones laborales y el marco institucional del Derecho del Trabajo, al que se dedica de forma monográfica su segunda parte.

El programa del Curso “Problemas actuales del Derecho del Trabajo y economía digital” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

https://ced.usal.es/historico/ced46/39-contenido/420-problemas-actuales-de-derecho-del-trabajo-y-economia-digital

El folleto informativo os Cursos de Especialización en Derecho de la Universidad de Salamanca puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a cedusal-folleto.pdf

Contacto:

FUNDACIÓN GENERAL DE LA UNIVERSIDAD

Cursos de Especialización en Derecho
C/ Fonseca 2, 1ª Planta
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«Actualidad y futuro del test de laboralidad» (Lección de incorporación a la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo, 28 de mayo de 2021)

El cumplimiento del deber estatutario de impartir una lección que formalice mi incorporación como miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo (sillón 34, correspondiente al Perú, mi país de origen), que tuve la satisfacción de llevar a cabo el pasado 28 de mayo, me ha permitido reflexionar sobre uno de los más inesperados y relevantes hallazgos que se han producido en el Derecho del Trabajo durante la pandemia.

Me estoy refiriendo a la revalorización del test de laboralidad como herramienta útil, no solo para resolver los problemas de calificación jurídica, sino también para atender las demandas de protección procedentes de la sociedad.

Esta revalorización ha venido de la mano de los desafíos planteados por la extensión, especialmente durante la fase de confinamiento, del trabajo a través de plataformas digitales de externalización on line de tareas y, sobre todo, de prestación de servicios off line.

Un fenómeno que ha sido objeto de pronunciamientos claramente innovadores dirigidos a declarar su naturaleza laboral por las máximas instancias judiciales de diversos países, especialmente europeos. Entre ellos el Reino Unido, Alemania o España.

Este resultado es el fruto de un muy importante proceso de construcción doctrinal y jurisprudencial, dirigido a hacer posible el encaje de estas nuevas relaciones -atípicas y hasta cierto punto híbridas- en el espacio del Derecho del Trabajo, en el marco del cual no solo han emergido elementos de juicio cada vez más más claros, acabados y precisos, sino que se han introducido aportaciones del mayor interés para una adecuada caracterización de la naturaleza y la manera de operar del test de laboralidad.

¿Cómo sostener que está sujeta a dependencia una persona que puede elegir en qué momentos trabaja y qué prestaciones realiza y cuáles no?

Este contraintuitivo resultado ha podido ser alcanzado mediante la introducción de importantes ajustes en la forma de comprender y aplicar el test de laboralidad por parte de los tribunales, que enriquecen y perfeccionan su tradicional forma de operar y dejan pistas muy importantes para resolver el problema de fondo que este método plantea, que no es otro que el de cómo resolver los casos difíciles de calificar, por encerrar, a la vez indicios, no meramente circunstanciales de laboralidad y de no laboralidad, como ocurre con el trabajo prestado a través de plataformas digitales.

Mi lección de incorporación a la Academia se centró, precisamente, en estos ajustes, así como en poner de relieve la aproximación tipológico-funcional a la forma de aplicar el test de laboralidad que a ellos subyace.

Es pues para mi una gran alegría compartir con los siempre pacientes y fieles amigos de este espacio del laboralismo global la grabación de la versión íntegra de dicha lección, que opté por titular «Actualidad y futuro del test de laboralidad».

He de añadir que la misma fue impartida en el marco del Foro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social organizado la Universidad del Rosario y la Academia Iberoamericana, representadas por los profesores José Roberto Herrera Vergara y Jorge Rosenbaum,  a los que expreso mi más profunda gratitud.

Y también que la lección viene precedida de unas palabras de presentación de mi trayectoria vital y académica, pronunciadas por mi muy querido y admirado colega y amigo Alfredo Villavicencio, académico de número igualmente, por las que no encuentro palabras con las que expresar mi agradecimiento.

Videoconferencia de Joaquín Pérez Rey sobre el «Futuro de las relaciones laborales en España» (16-6-21)

El pasado miércoles 16 de junio fue un día muy especial para el Máster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad de Salamanca.

Ese día conmemoramos la conclusión de su sexta edición con una conferencia de clausura a cargo de un invitado de excepción: el profesor Joaquín Pérez Rey, actual Secretario de Estado de Empleo y Economía Social del Ministerio de Trabajo.

En esta conferencia, titulada «Futuro de las relaciones laborales en España», nuestro invitado trazó un panorama de la evolución de las políticas públicas puestas en marcha en España durante la anterior crisis financiera y la actual crisis sanitaria, poniendo de relieve sus profundas diferencias y poniendo de manifiesto la importancia que ha tenido en este último caso la preocupación por el mantenimiento del empleo y la protección de las personas que trabajan.

Asimismo, destacó cómo estas políticas servían para poner de manifiesto que existen alternativas eficientes y eficaces a las políticas de devaluación de la tutela garantizada a los trabajadores aplicadas en el pasado y que es posible poner en marcha una nueva forma de gestión de nuestras relaciones laborales, cuyas líneas fundamentales trazó a continuación a través de la presentación de una muy ambiciosa agenda en la que se dan cita cuestiones cruciales, como son las relacionadas con la reforma de la negociación colectiva, la contratación temporal o los mecanismos de regulación de empleo, entre otras. Cuyo tratamiento, por lo demás, habrá de adaptarse y se coherente con las transformaciones económicas, sociales, tecnológicas y productivas actualmente en marcha.

Un auténtico desafío que exige de los poderes públicos y de los agentes sociales, como apuntó antes de concluir, ingenio, determinación y eficacia. Así como ser innovadores desde el punto de vista jurídico, explorando soluciones y caminos nuevos que contribuyan a que el Derecho del Trabajo pueda seguir cumpliendo su función estructural al servicio de la integración de nuestras sociedades en un panorama nuevo, como es el que se abre al aproximarnos al primer cuarto del siglo XXI.

Dado el interés excepcional de esta conferencia, es para mí una gran satisfacción poner a disposición de los amigos de este espacio compartido del laboralismo global la grabación íntegra de esta conferencia y el debate posterior.

Con mi gratitud infinita a Joaquín Pérez Rey por haber hecho un espacio en su muy recargada agenda para compartir con nosotros estas reflexiones y mi deseo de el mayor de los éxitos en este empeño.

¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital?» (W. SANGUINETI, Trabajo y Derecho núm. 78)

Trabajo y Derecho número 78

Trabajo y Derecho número 78

El pasado 22 de abril publiqué una nota en el blog amigo del Grupo Net 21, del que formo parte, alertando de la importancia de establecer con la mayor claridad posible cuáles son los límites de la posibilidad, abierta por la Disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 28/2020, de que los “convenios y acuerdos colectivos” establezcan “las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión” de los trabajadores a distancia.

Esta nota puede ser consultada picando sobre el siguiente enlace:

El derecho a la desconexión digital y sus límites en el trabajo a distancia.

Lo que comparto ahora con los amigos de este espacio común del laboralismo global es el texto de la columna de Opinión que he publicado en el número 78 de TRABAJO Y DERCHO, en la que reflexiono de forma más detallada sobre esta cuestión y desarrollo el punto de vista esbozado en la referida nota.

La tesis expongo es la siguiente: la única mañera de evitar el riesgo de que por esa vía el derecho a la desconexión digital pueda terminar por trocarse en muchos casos en su contrario es reconduciendo los supuestos  de eventual reconexión digital del trabajador durante su tiempo de descanso susceptibles de ser admitidos –y, por tanto, regulados por la negociación colectiva– a las situaciones de riesgo o de daños graves para la seguridad de las personas o las cosas. Entre ellos, los relacionados con el patrimonio empresarial.

Esto supone que la posibilidad de entrar en contacto con el trabajador para solicitarle la atención de comunicaciones o la realización de tareas adicionales durante su tiempo de descanso debería estar asociada a situaciones análogas a las previstas por el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores. Añadiéndose, si acaso, otras situaciones similares de especial gravedad, que afecten a bienes esenciales y no a un mero interés económico de parte. Y previéndose las garantías y compensaciones correspondientes.

Esto no significa que circunstancias como los pedidos urgentes o imprevistos, los retrasos en los planes de producción, los períodos punta de trabajo, las ausencias inesperadas, las reparaciones inaplazables, etc., no sean atendibles. Únicamente que estas necesidades deban ser cubiertas a través de los mecanismos ordinarios previstos por nuestra legislación y la negociación colectiva, como los pactos de disponibilidad o las horas extraordinarias.

Para avanzar en esta dirección es imprescindible, como indico en el texto, un cambio en la cultura de hiperpresentismo digital y disponibilidad telemática permanente que hemos padecido en la última etapa. Algo que solo será posible si mantenemos una actitud no tolerante frente a las intromisiones que el entorno tecnológico dentro del cual se desenvuelve el trabajo facilita.

Solo así será posible evitar que el derecho a la desconexión digital termine por convertirse en su opuesto. Nada menos que en una fuente adicional de deberes extemporáneos del trabajador que prolongue hacia el futuro uno de los peores males del teletrabajo de la pandemia.

La cubierta y el sumario de TRABAJO Y DERECHO número 78 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO 78 – Cubierta y sumario

El texto de la Opinión de Wilfredo Sanguineti «¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital? puede ser descargado desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI, ¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital?, Trabajo y Derecho, 2021, núm. 78

Lanzamiento del Observatorio de Empresas Multinacionales y Derechos Humanos Laborales

Al Derecho Global le falta una prima donna absoluta, como ha venido siendo hasta ahora la legislación para el Derecho de los Estados.

Lo cierto, sin embargo, es que este Derecho sin fronteras está emergiendo con cada vez más fuerza, no como un cuerpo de normas vinculantes emanadas por un único ente supranacional, sino como un gran mosaico compuesto por una gran diversidad de piezas de muy distintos orígenes y naturaleza, como apuntaría hace algún tiempo María Rosaria Ferrarese en su Prima lezione di diritto globale (Bari, 2012).

Una expresión, no precisamente menor, de ese Derecho Global está representada por la gran cantidad de instrumentos de diversa naturaleza -públicos y privados, internacionales y nacionales, convencionalmente adoptados o fruto del poder unilateral de las empresas- que en la última etapa vienen gestándose con el fin de promover el respeto de un núcleo de condiciones laborales justas a lo largo de las cadenas mundiales de producción lideradas por las empresas multinacionales.

La emergencia de estos instrumentos es un proceso cierto, que casi sin darnos cuenta está cobrando fuerza, consistencia y profundidad. Y cuyo estudio no puede pasar desapercibido para los juristas del trabajo, ya que en su construcción se juega buena parte del futuro de nuestra disciplina, que será transnacional, al menos en sus aspectos fundamentales, o no será capaz de poner freno a las presiones a la baja que la globalización económica sigue imponiendo a sus contenidos e intensidad protectora.

Esta es, de hecho, la materia objeto del Proyecto de investigación “La dimensión trasnacional del Derecho del trabajo: de la pirámide a la red. La contribución española” (TRANSLAB) , cuya dirección comparto con el profesor Juan Bautista Vivero Serrano y del que formamos parte un nutrido grupo de investigadores de universidades españolas y extranjeras.

La hipótesis en la que se basa nuestro trabajo está representada por la consideración de ese mosaico de nuevos instrumentos como piezas de un inédito Derecho Transnacional del Trabajo de base híbrida y regulación multinivel, fruto del convencimiento –social, político, sindical e incluso empresarial– en torno a la necesidad de una globalización jurídica que acompañe a la globalización económica y contribuya a equilibrar sus efectos.

Una de las grandes dificultades de nuestro trabajo está representada por el hecho de que, al tratarse de un Derecho que prescinde del concepto de fuerte formal para atender exclusivamente a la capacidad de cada instrumento de desplegar efectos, es imposible contar con un repertorio previo de sus manifestaciones. Antes bien, estas se están produciendo todos los días, en muy diversos ámbitos, sin que exista ningún instrumento que las agrupe y publique. Es decir, una suerte de Boletín Oficial del Derecho Transnacional.

De allí la importancia del Observatorio sobre Empresas Multinacionales y Derechos Humanos Laborales del Proyecto TRANSLAB, cuya página web les presento el día de hoy.

Fruto de un intenso trabajo de nuestro grupo de investigación, en esta página podrán encontrar todas las personas e instituciones interesadas -organismos públicos, asociaciones empresariales, empresas, sindicatos, ONG, estudiosos de la materia, etc.- una completa recopilación de los muy distintos instrumentos –declaraciones y tratados internacionales, normas comunitarias, leyes nacionales, acuerdos marco, códigos de conducta, entre otros– que vienen gestándose con esa finalidad. Junto a un repertorio de los más importantes documentos sobre la materia producidos por las instituciones internacionales y comunitarias, los sindicatos y las asociaciones empresariales, una cuidada selección bibliográfica sindicales y dos secciones dirigidas a difundir las más relevantes noticias y actividades que afectan al mundo del trabajo en las cadenas mundiales de producción.

Este es un instrumento único en su género, que me llena de orgullo poner a disposición de los amigos de este espacio compartido del laboralismo de las dos orillas. O, quizá mejor, del laboralismo sin fronteras …

La página web del Observatorio sobre Empresas Multinacionales y Derechos Humanos Laborales puede ser consultada escribiendo sobre su navegador de Internet el siguiente enlace:

proyectotranslab.usal.es

La presunción de laboralidad de los riders o cómo se consiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad

La cuadratura del círculo es uno de los problemas clásicos de la matemática antigua. Este consiste en diseñar un cuadrado que tenga la misma área de un círculo a través de un número limitado de pasos.

Los responsables del Ministerio de Trabajo debieron sentirse frente a un problema muy similar cuando se les presentó la disyuntiva de tener que encontrar una fórmula que fuese capaz de encajar, dentro del proceso de negociación dirigido a conseguir un acuerdo social que consolidase la consideración como trabajadores de llamados riders, inicialmente declarada por el Tribunal Supremo a través de su sentencia de 23 de septiembre de 2020, a la vista de las posiciones de partida de los agentes sociales, marcadas por la exigencia de la patronal de que se diese a esa calificación el formato de una presunción, susceptible de prueba en contrario, y la demanda de los sindicatos de que tuviese el alcance de una declaración expresa de inclusión en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

El resultado de los tiras y aflojas de la negociación, que se prolongó a lo largo de más de cinco meses, ha sido la adición, a través del Real-Decreto-ley 9/2020, de nueva disposición adicional, la vigésimo tercera, que bajo el rótulo de «presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto», dispone lo siguiente:

«Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.»

Pese a que la norma fue publicada el miércoles de esta semana, mucho se ha escrito ya sobre esta presunción, en especial destacando que se trata de una presunción fuerte de laboralidad, que operaría incluso sin posibilidad de aportar prueba en contrario. Es decir, como una presunción juris et de jure.  Aunque esta no es una opinión unánime.

Desde mi punto de vista, estamos una norma que posee la gran virtud de venir avalada por un acuerdo tripartito en el que han participado activamente los representantes de los empresarios y que sirve para consolidar a nivel normativo los resultados de un proceso de calificación como laboral de la actividad de los trabajadores de las plataformas digitales previamente zanjado a nivel jurisprudencial.

Este es un doble resultado tan meritorio y difícil como podía ser para los antiguos realizar la tarea de «cuadrar el círculo».

Es muy discutible, sin embargo, que para llegar a él el legislador haya dado lugar a una auténtica presunción de laboralidad, por lo que seguramente hacemos mal en intentar extraer consecuencias desde esta perspectiva, puesto  que ni esa es su naturaleza, ni cumple en realidad esa función.

Lo explicaré a continuación, aunque tenga que extenderme más de lo que es habitual en este cuaderno de notas.

La presunción de laboralidad es una institución del Derecho del Trabajo histórico español, cuyos orígenes datan de 1908. Su finalidad es facilitar la prueba de la existencia de un contrato de trabajo a quienes son víctimas de fraude o simulación,  mediante la sustitución del deber de demostrar la presencia de todos sus elementos por la prueba de solo uno de ellos: la prestación de un servicio en beneficio de otro. Una demostración a partir de la cual el juez debe presumir la existencia de los demás elementos del contrato (la retribución y la subordinación), salvo prueba en contrario de quien niegue la condición de empleador.

Así, en su primera y más clara versión: “el contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que lo presta”.

Esta fórmula histórica desapareció con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores de 1980, que incluyó en su artículo 8.1 un texto que, aún con un lenguaje próximo, recogía en realidad un mandato muy distinto:

El contrato de trabajo (…) se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”.

Mediante esta llamativa fórmula circular se termina por dejar de lado cualquier presunción de laboralidad y sancionar la aplicación de los criterios generales de reparto de la carga de la prueba, puesto que los elementos cuya prueba se exige al trabajador para “presumir” la existencia de un contrato de trabajo son los mismos requeridos por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.

De allí que se haya llegado a decir que se trata en realidad de un precepto vacío, a través del cual el legislador declara  algo tan sorprendente como que “cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo”.  Y que su utilidad es puramente testimonial: declarar que para la prueba del contrato de trabajo prevalece la conducta desarrollada por las partes frente a sus declaraciones y que este contrato puede entenderse celebrado también de forma tácita.

Pues bien, esta «presunción» constituye la base del texto de la nueva “presunción” creada para facilitar la prueba de la naturaleza laboral del trabajo de los riders.

En efecto, si se vuelve a leer el texto de la disposición adicional en cuestión se podrá apreciar que su esquema es idéntico al seguido por el artículo 8.1, que lo único que hace es, como acabamos de ver, reiterar la exigencia de prueba de todos los elementos del contrato de trabajo.

Y es que, en este caso, para “presumir” la inclusión de un raider en el ámbito de la legislación laboral, es preciso que este acredite la presencia de los siguientes elementos:

1) Prestación de “servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía”

2) En beneficio de empleadoras que:  a) “ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control”, b) “de forma directa, indirecta o implícita”, y c) “mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital”.

Si esto es así, me pregunto ¿qué es lo que se presume? Porque, para que se active esta  presunción el raider debe demostrar la presencia de todos los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo exigidos por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, la prestación personal de sus servicios por cuenta ajena, la percepción de una retribución y la subordinación al empleador, solo que en el marco de una prestación vinculada a una plataforma. Con lo que, en realidad, es difícil entender que se esté presumiendo algo.

Es más, podría incluso sostenerse, como se ha hecho, que se trata de una norma más rigurosa, puesto que los requisitos exigidos para su activación pueden ser considerados más exigentes que los incluidos en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Recuérdese que estos dos artículos parten de una visión amplia y flexible del elemento subordinación, de acuerdo con la cual basta la demostración de que el trabajador se encuentra “dentro del ámbito de organización y dirección del empleador”. Mientras que aquí se exige la acreditación de que el empleador ejerce “las facultades empresariales de organización, dirección y control”, y no un genérico poder de disposición sobre la actividad del trabajador, bien que aclarando que esas facultades pueden ser ejercidas “de forma directa, indirecta o implícita” y “mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”, sirviéndose de una “plataforma digital”.

La referencia a la posibilidad de un ejercicio indirecto o implícito de los poderes empresariales mediante el uso de algoritmos es sin duda novedosa y útil. Pero se encuentra vinculada la exigencia de demostrar el ejercicio por tales medios de todos y cada uno de esos poderes (de organización, de dirección y de control), que puede dificultar la prueba en lugar de facilitarla.

Las cosas serían distintas, y se podría hablar con propiedad de una presunción, si se hubiese optado, por ejemplo, por señalar que el trabajo prestado a través de plataformas digitales de reparto se presume incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, salvo prueba en contrario que demuestre el carácter autónomo de la prestación de quien lo realiza o su condición de empresario, dotado de la infraestructura y los medios necesarios para el desarrollo de esa actividad.

Si esta norma es susceptible de merecer una valoración positiva, en especial a la luz del proceso a través del cual fue aprobada y el consenso empresarial conseguido en torno a ella, es porque contamos con el invalorable precedente de la doctrina unificada marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020.

Y es que la claridad y la contundencia de los criterios marcados por esta sentencia en lo relativo a la identificación de las facultades de organización, dirección y control en el ámbito de las plataformas digitales de reparto hacen posible que una norma como esta, que antes de dicha sentencia hubiera podido ser considerada portadora de obstáculos y exigencias desproporcionados para la laboralización de dicho colectivo, pueda ser valorada ahora como una herramienta especialmente útil para favorecer la consecución del consenso empresarial indispensable para el alcance con el menor grado de conflictividad posible de ese objetivo.