El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la emergencia sanitaria: un balance

Cerca del final de este año 2020, seguimos viviendo momentos inciertos, marcados por la continuidad de una crisis sanitaria tan inesperada como persistente, que sigue impactando de una manera que ninguno podía imaginar sobre nuestro modo de vida y nuestros hábitos sociales, así como sobre el funcionamiento de nuestras instituciones y el desarrollo de nuestras actividades, incluyendo las relacionadas con el trabajo.

Partiendo de la persistencia de esta inquietante realidad, decidimos dedicar el segundo número monográfico de este año de Trabajo y Derecho a la realización, a la vez, de un inventario y un balance del amplio paquete de  medidas de contenido laboral y de protección social que han sido puestas en marcha en España a partir del mes de marzo del presente año para hacer frente a la pandemia desatada por el virus COVID-19.

Unas medidas que tuvieron desde un inicio un impacto muy intenso sobre el régimen jurídico de las relaciones de trabajo y la tutela dispensada por el Sistema de Seguridad Social. Y que, de una manera u otra, con ajustes, precisiones y matices, continúan en buena parte vigentes, a despecho de su carácter urgente y coyuntural

¿Qué balance puede hacerse de tales medidas, transcurridos nueve meses desde el inicio de la crisis sanitaria?

¿Cuáles han sido sus principales aciertos y cuáles sus más destacados problemas de aplicación?

¿Se vislumbran de ellas líneas de tendencia capaces de incidir sobre lo que se ha venido en llamar el Derecho de la reconstrucción, que deberá dibujarse cuando la emergencia sanitaria sea cosa del pasado?

Los catorce estudios que componen este monográfico, que lleva por titulo “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la emergencia sanitaria”, todos ellos de muy destacados especialistas, buscan responder a estas preguntas, con el propósito de contribuir no solo a una mejora de la calidad de la respuesta que viene dándose a la crisis sino de aportar elementos para el diseño de lo que vendrá después.

Una conclusión de futuro emerge, en todo caso, con claridad del balance realizado por los autores participantes en este número: necesitamos, ahora más que nunca, un Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social vigorosamente sustentado y con capacidad para hacer frente a los riesgos sociales y afrontar sus consecuencias sobre las personas.

Además de invitar a los amigos de este espacio compartido a acercarse a este número, me complace compartir con todos el texto de la Opinión que lo preside, coincidentemente titulada “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la emergencia sanitaria”, de la que soy autor junto al profesor Juan Bautista Vivero Serrano, en nuestra condición de coordinadores de este número.

La cubierta y el sumario del monográfico número 12 de Trabajo y Derecho pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Cubierta y sumario TD monográfico 12

La Opinión de Wilfredo Sanguineti y Juan Bautista Vivero sobre “El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la emergencia sanitaria” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Opinion TD mon 12 – El DTSS de la emergencia sanitaria – WSANGUINETI-JVIVERO

 

Realidad y ficción del quehacer universitario: escribe Antonio Baylos

Extrañará a algunos de los amigos de este espacio compartido, vinculados más a la praxis laboralista que a su ejercicio académico,  el titular que preside esta entrada. ¿Existe acaso un quehacer universitario verdadero y otro ficticio? ¿Es posible hablar en España de una universidad real y otra simulada? Entre muchos de los que nos dedicamos a estas labores viene creciendo en los últimos años la impresión -o incluso la convicción- de que es así.  

De que el sistema de acreditaciones liderado por agencias evaluadoras, que ha sustituido a los seguramente mejorables sistemas de oposiciones y habilitaciones, está ejerciendo una influencia cierta, no solo sobre el desarrollo de las actividades de los profesores universitarios, sino sobre el enfoque y el sentido de su actividad investigadora, cuyo impacto puede percibirse sin dificultad a través de una serie de indicadores que nos hablan, entre otras cosas, de la degradación de su necesaria dimensión crítica y su sustitución por una cada vez más intensa producción centrada en la exégesis acrítica y descriptiva de la última -hasta que llegue la siguiente- novedad legislativa o jurisprudencial.

De ello, y de cómo a pesar de todo existe otra universidad real, que persiste y resiste, enfrentando mayores dificultades de acceso y promoción, nos habla Antonio Baylos en la entrada publicada en su blog el pasado 27 de octubre, que reproduzco a continuación como expresión de mi solidaridad con la situación en ella denunciada.

LA UNIVERSIDAD REAL Y LA UNIVERSIDAD SIMULADA

En 1988, Umberto Romagnoli publicaba en la revista Il Mulino un artículo que titulaba “La Universidad simulada” en el que se refería a la diferencia que existía entre el cuadro institucional que diseñaba un cursus honorum cifrado en méritos burocráticos y la actividad universitaria como marco de ejercicio de un pensamiento crítico y fecundo. Es una imagen potente que puede servir para explicar las sensaciones que hoy en España tenemos algunos de los profesores de Derecho del Trabajo sobre lo que nos rodea en el medio universitario.

Existe una universidad real y una universidad simulada. En esta, los nombramientos, las designaciones de puestos de trabajo y de categorías profesionales dependen de un proceso en muchos casos plenamente desconectado de la realidad. Los procedimientos que se han arbitrado para valorar la capacidad docente e investigadora no coinciden con la medición real del trabajo que ha realizado la persona concernida. Ni se tiene en cuenta la actividad docente, contemplada a lo largo de la vida del profesorado ni la gestión académica, así como tampoco el trabajo integrado en un grupo de referencia académica que no interviene en la valoración de estos méritos.

Los mecanismos de promoción académica han sido capturados por una casta burocrática especializada designada de forma ignota por la Agencia que tiene a su cargo la evaluación y que cuenta con asesores e informantes que permanecen en la sombra, identidades opacas que alimentan el sistema. Un sistema que sólo tiene en cuenta la cantidad de publicaciones, de reconocimientos de actividades o de asistencias, paneles, convenciones, de liderazgo de proyectos de investigación graduados en función de la autoridad pública que los otorgue, sobre temáticas cuya relevancia o interés, coyuntural, reiterativo de otros estudios o productivo en términos teóricos no se entra a valorar, porque el mero hecho de concederlo es un mérito autoasignado, y el proyecto al acabarse se vuelca en nuevos artículos o en volúmenes colectivos que a su vez alimentan el fondo cuantitativo de la producción de excelencia investigadora de sus autores. La valoración prioritaria de la cifra que se ha conseguido aportar a la Universidad es clave en la promoción del líder que lo ha conseguido. En ello también se basa la transferencia del conocimiento, de la que ante todo se valora la capacidad del sujeto de haber compatibilizado su dedicación a tiempo completo con el desempeño de otras actividades profesionales, desde la de magistrado suplente o árbitro electoral a miembro off shore de importantes estudios jurídicos cuya aportación se traduce en un contrato de colaboración del art 83 LOU.

Se trata de un modo de concebir la actividad del profesor de manera que el progreso y la promoción se entienda como un acto individual, segregado del trabajo colectivo del grupo de referencia en el que esta persona se incluye, y cuyo valor se mide por tanto en función de la iniciativa personal del investigador o investigadora, en pos de una excelencia que se merece como individuo. Este personaje que crea la universidad simulada es un emprendedor, la actividad académica se configura como emprendimiento, medido y objetivado en parámetros cuantitativos donde la calidad del trabajo realizado está ausente.

Ni la calidad de lo que se escribe o publica, el contenido y la relevancia del enfoque que se utiliza, la consideración de pertenencia a un grupo de trabajo y su inserción en la construcción de la cultura jurídica de un país, la comunicación real y sostenida con otros grupos en el espacio europeo – o latinoamericano – mediante la circulación de la producción académica, ni la capacidad de transmitir a los alumnos los conocimientos, tanto en el nivel más elemental como en el especializado del segundo ciclo y la formación de doctores, las iniciativas de una enseñanza creativa, nada de ello es especialmente relevante para la universidad simulada.

En la universidad simulada, hay prácticas ya asentadas y estereotipos personales del profesor triunfante, coleccionista de presencias inanes en congresos y seminarios de todo tipo, el especialista en ofertar y obtener artículos que describen la norma legal con nobles intenciones didácticas y que se sitúan en las revistas denominadas de impacto – aun no jerarquizadas en nuestro campo del conocimiento bajo el imperio del Journal Citation Report y sus secuelas – como primorosos ejercicios de reiteración descriptiva, el promotor de libros colectivos traducidos al inglés para hacer patente la internacionalización de su caudal científico aunque consciente de que nadie va a leer en otro sitio que en el impreso de acreditación de ANECA, el muy extendido practicante de lo que se ha denominado “anecdotario judicial comentado”, entendiendo sin embargo que el comentario de una serie de fallos de diferentes tribunales es la única forma de exponer el “derecho vivo”. Todos estos hábitos conducen al éxito y son sinónimos de la excelencia académica que solicita nuestro sistema de promoción.

Frente a ello en la universidad real la capacidad académica se consigue mediante la acumulación de trabajo esencialmente colectivo a lo largo de un tiempo que se dilata o se contrae en función de la calidad de lo que se produce, estudiando y perdiendo el tiempo en pensar el derecho, relacionando los paradigmas teóricos vigentes con un proyecto de regulación alternativo que mantiene una tensión entre el conocimiento informado y la valoración crítica del sistema jurídico y de sus manifestaciones más importantes. Un proceso de trabajo que se relaciona con la historia y con la doctrina que nos ha precedido y que sabe tender puentes y entablar un diálogo fructífero con otros grupos de trabajo universitario en el ámbito europeo, sin despreciar el intercambio de modelos y de reflexiones con el ámbito cultural latinoamericano. Una apuesta por tanto por la calidad del trabajo intelectual somo signo de pertenencia a esa universidad real que está presente, aunque en muchas ocasiones resulte invisible ante la preponderancia de los mecanismos que conforman la universidad del emprendimiento y de la excelencia simulada.

La dimensión real del trabajo universitario es ignorado por los mecanismos de promoción y de visibilización de la excelencia académica. En algunos campos de conocimiento de las ciencias sociales, la disociación entre una y otra dimensión es muy fuerte, como sucede en economía o en sociología, donde incluso el dominio de los espacios de publicidad científica de impacto está orientado ideológica y metodológicamente para excluir de su seno a los tipos de pensamiento científico no homogeneizados en un canon regular. En el campo jurídico, y en concreto en nuestra área de conocimiento, las técnicas de simulación, imprescindibles para obtener un reconocimiento académico superior, han sido más accesibles, con todas las dificultades posibles, ciertamente, a la promoción de personas que se identifican con las prácticas de la universidad real. Dicho de otra forma, quienes apuestan por la calidad y la primacía del trabajo colectivo, de profundización de la dogmática jurídica, tardan más en ser aceptados como excelentes académicos, aunque se incorporen a los mecanismos de simulación que posibilitan la promoción académica.

Pese a ello, seguir construyendo una cultura jurídica crítica, que se nutra de la elaboración doctrinal anterior y contemporánea, sin atender a “escuelas” o adscripciones de origen, que se sostenga transversalmente sobre una masa de conocimientos y de teoría compartida tanto entre universitarios españoles como de otras nacionalidades, con especial atención al ámbito europeo, y que se nutra de una interrelación fructífera con los operadores jurídicos ligados a la acción colectiva en el plano laboral, económico y social, es una tarea ineludible. La Universidad real no puede languidecer ni debilitar su empuje ante la omnipresencia ominosa de los instrumentos institucionales que permiten simular la excelencia académica.

“La explicación del Derecho del Trabajo”, conferencia inaugural del Máster en Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca, a cargo de Carlos Palomeque

Este año 2020, tan difícil para todos, la Universidad de Salamanca continúa desarrollando su labor académica manteniendo la totalidad de su oferta formativa, incluido el Máster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, cuya sexta edición acabamos de iniciar.

Esta edición es singular por muchos motivos, entre ellos porque no todos nuestros alumnos se encuentran siguiendo nuestras clases en Salamanca, ya que una parte de ellos lo está haciendo desde sus países, a la espera de que la situación les permita integrarse de forma presencial a las mismas.

En este contexto, hemos pensado que no había mejor manera de celebrar la puesta en marcha de esta nueva edición, venciendo todo tipo de dificultades, que mediante una a conferencia inaugural a cargo del profesor Carlos Palomeque, querido maestro de todos los profesores de la escuela de Derecho del Trabajo de nuestra casa de estudios, así como de los exalumnos del Máster.

El tema es un auténtico clásico dentro de la reflexión científica del profesor Palomeque y será de gran interés para todos aquellos que deseen reflexionar sobre la construcción de la categoría histórica Derecho del Trabajo a la luz de su pasado, su presente y sus desafíos de futuro.

La conferencia tendrá lugar el próximo martes 20 de octubre, a partir de las 18 horas (franja horaria peninsular española).

Las personas que deseen participar pueden inscribirse picando el siguiente enlace:

https://forms.gle/eizXGP7Ct4KXifSFA

 

La laboralidad de los riders: doctrina unificada por decisión unánime del Tribunal Supremo

Finalmente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expidió el pasado 29 de septiembre un muy esperado pronunciamiento en unificación de doctrina en relación con la calificación jurídica de la relación existente entre un repartidor adscrito a la plataforma  de reparto de la empresa Glovo y esta última.

La solución adoptada, que a partir de entonces configura doctrina unificada en relación con todos los casos en los que concurran la identidad de hechos y pretensiones requerida por las normas procesales, no por esperada ha dejado de tener una enorme repercusión: la relación existente entre las partes, que reproduce con pocos matices la que ha venido entablándose entre este tipo de plataformas y quienes prestan servicios de reparto de comida o paquetería a través de ellas, es una de naturaleza inequívocamente laboral. Sin que, por tanto, el repartidor pueda ser considerado como un verdadero trabajador autónomo. Y, menos aún, autónomo dependiente económicamente, como se pretendía en el caso.

Dentro de la sentencia resulta especialmente llamativa la contundencia del pronunciamiento, que no deja traslucir duda alguna del órgano juzgador sobre la cuestión sometida a examen, ni expresa ningún tipo de matiz en cuanto a la argumentación. Y también el hecho de que la sentencia haya sido adoptada por unanimidad del pleno de la Sala, sin ningún tipo de discordancia o voto particular.

¿No era acaso esta una cuestión especialmente controvertida, sobre la que se expresaron múltiples dudas y posiciones muy diversas?

Recordemos: partiendo de la inicial negación de la laboralidad de la relación por las plataformas, los primeros textos doctrinales e incluso pronunciamientos jurisprudenciales optaron por no cuestionar esta calificación, al encontrar en la forma de trabajar de los repartidores elementos incompatibles con la existencia de subordinación. Casi inmediatamente después aparecieron planteamientos que propusieron, en atención a la presencia de esos mismos elementos,  soluciones intermedias, como su consideración como trabajadores autónomos económicamente dependientes o como trabajadores dependientes a los que debía darse un tratamiento singular, mediante la creación de una relación laboral especial. No faltando propuestas que, partiendo del carácter difícilmente calificable del vínculo, postularon la fijación de un tronco común de garantías aplicables a los trabajadores de las plataformas al margen de su consideración como autónomos o dependientes. Por no hablar de quienes entendieron que todo esto era expresión de la crónica inadaptación de los criterios tradicionales de delimitación del ámbito de la laboralidad, y en particular la subordinación, y la necesidad de pensar en otros nuevos.

Mientras muchos se apresuraban en expresar estos puntos de vista, sin embargo, venía desarrollándose, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, un proceso de construcción y decantamiento de los argumentos que permitían apreciar la existencia de una relación laboral en estos casos, impulsado por la demanda de tutela de quienes trabajan al servicio de estas plataformas.

Este es un proceso en el que participó la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo a través de diversos pronunciamientos, a los que hago alusión en el texto sobre el tema adjunto a la entrada del pasado 19 de septiembre y que aparecen referenciados en la propia sentencia, en los que introdujo elementos de juicio que permitían desmontar buena parte de los argumentos utilizados para poner en duda la laboralidad de estas relaciones. En particular, las libertades de elección de franja horaria y de aceptación y rechazo de pedidos.

De hecho, seguramente la parte más original y relevante de la sentencia, que no se postula como portadora de una gran innovación sino de la aplicación de elementos de juicio ya asentados dentro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aquella en la que descarta la valides de esos argumentos.

Tiempo habrá, por supuesto, para analizar con calma esta sentencia y lo que supone, tanto para la aplicación futura de los criterios de delimitación del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, como del  método a través del cual llevarla a cabo.

Lo que ahora me interesa especialmente destacar es cómo lo que inicialmente fue postulado como una inequívoca situación excluida del ámbito de la laboralidad desde una óptica en apariencia muy atenta a los requerimientos de la modernidad, ha terminado por convertirse en una igualmente no discutible, al menos a la luz de lo contundente del fallo y la coincidencia con él de todos los magistrados, inclusión dentro de él.

La enseñanza que para quien esto escribe se desprende de ello es la siguiente: no debemos dejarnos deslumbrar por los cantos de sirena de quienes pretenden escudarse en esa modernidad, y en particular en el impacto del cambio tecnológico y organizativo, para tratar de eludir la aplicación del ordenamiento laboral. Ni tampoco precipitarnos a la hora de adoptar decisiones sobre el particular.

Por el contrario, es preciso llevar a cabo una aproximación serena y ponderada de sus efectos reales, para estar en condiciones de valorar la capacidad de nuestras instituciones jurídico-laborales clásicas para ofrecer respuestas adecuadas a los problemas planteados, siempre que llevemos a cabo una aplicación de ellas adaptada la singularidad de dichas realidades y sus desafíos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

SENTENCIA TS – CASO RIDER DE GLOVO

La ley de trabajo a distancia o las dificultades de conciliar dos necesidades de distinto origen

El pasado 23 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 28/2020, regulador del trabajo a distancia, modalidad de organización del trabajo o desarrollo de la prestación laboral, como indica la propia norma, que incluye como una de sus más relevantes modalidades el teletrabajo, del que tanto se ha hablado desde que la crisis sanitaria que aún padecemos condujo a su extensión.

Resultado de un agitado proceso de diálogo con los interlocutores sociales aunque no sometida al debate parlamentario en atención a la urgencias de ofrecer un tratamiento normativo ad hoc de la figura, esta norma aparece como un típico producto del llamado Derecho del Trabajo de la Emergencia Sanitaria, por más que su vocación sea la de regularla con vocación de permanencia.

Esto se aprecia sin demasiada dificultad cuando se aprecian sus principales contenidos y, sobre todo, la orientación que los preside.

Como he tenido ocasión de señalar en esta misma bitácora (ver la entrada del 13 de junio), la inesperada irrupción impuesta y masiva del teletrabajo a partir de mediados del mes de marzo nos mostró cómo este puede convertirse en una forzada, estresante y gravosa -especialmente para el trabajador- forma de trabajar desde casa, que no puede representar un modelo para el futuro.

De allí que, como indiqué entonces, cualquier regulación del mismo que se adoptase en el futuro debería estar encaminada adoptar medidas que permitan  evitar los principales efectos negativos del teletrabajo, experimentados en carne propia por quienes se vieron en la obligación de recurrir a él.

El Real Decreto-Ley, como no podía ser de otro modo, parte de dicha situación y busca por sobre todas las cosas prevenir esos efectos negativos, que identifiqué en cuatro principales. Otra cosa es que lo consiga de forma satisfactoria en todos los casos.

Para ponerlo de manifiesto haré a continuación una primera aproximación a los mismos, con cargo a desarrollarla en posteriores textos.

Un primer riesgo a evitar era el del teletrabajo impuesto, sin dotación de medios ni adaptación del lugar de trabajo y con asunción de sus costes por el trabajador. El cuidado del legislador en desterrar esta posibilidad es notorio y se plasma con cuidadosa claridad en las reglas del decreto que garantizan la voluntariedad, el suministro de los equipos de trabajo y la asunción de los gastos por la empresa y la aplicación de la normativa preventiva.

A su lado era necesario prevenir la invasión del domicilio y la intimidad del trabajador. Las reglas en este caso no son ya tan puntillosas como era de esperar, sino más bien laxas y en el fondo declarativas de previsiones ya existentes dentro del ordenamiento jurídico español, sin que se hayan previsto, como era posible, por ejemplo, reglas especiales respecto del empleo de la videovigilancia, pese a que, debido a su carácter altamente invasivo, debía ser seguramente objeto una cuidada regulación de su empleo, que lo limitase a supuestos excepcionales debidamente justificados. Siendo aquí, por cierto, donde tendría especial sentido la introducción de la intervención de la representación de los trabajadores o, mejor aún, el acuerdo con esta, como ocurre en el caso de la legislación italiana.

El tercer fenómeno que debía ser evitado era la colonización del entero tiempo del trabajador y la desaparición de las fronteras y el trabajo y la vida privada de este. La norma muestra busca evitarlo especialmente mediante una regulación igualmente puntillosa del contenido del acuerdo de trabajo a distancia, donde deben aparecer fijados, se entiende que con razonable precisión, el horario de trabajo y los porcentajes de distribución del trabajo presencial y a distancia, así como a través de la regulación del registro horario y del derecho a la desconexión del teletrabajador.

Las anteriores son previsiones que, sin duda, permiten limitar el espacio de teletrabajo de manera clara y previsible. La duda que suscitan es la de si de tal modo el legislador no está perdiendo de vista otra dimensión del teletrabajo que resulta de especial interés para los trabajadores, como es la de garantizar a estos el control de su tiempo de trabajo. Es cierto que más adelante la norma reconoce el derecho del trabajador al horario flexible, pero lo hace con tal cantidad de condicionamientos, legales, convencionales y contractuales, que cabe dudar de su virtualidad.

Por lo demás, la regulación que se hace del derecho a la desconexión es sin duda relevante, pero tendería a pensar que tiene un carácter más pedagógico que efectivo, en la medida en que lo que hace es esencialmente reiterar previsiones que se encontraban vigentes con anterioridad, sin llevar a cabo un desarrollo o adaptación de las mismas al fértil y necesitado de especificaciones mundo del teletrabajo.

Finalmente, el cuarto riesgo que debía ser conjurado era el del aislamiento del trabajador. Lo cual requería, naturalmente, de medidas que faciliten y promuevan el teletrabajo semipresencial o en alternancia.  La definición del trabajo a distancia que ofrece la norma lo admite, como no podía ser de otro modo, al indicar que es trabajo a distancia todo el que se presta en el domicilio o en un lugar elegido por el trabajador “durante toda su jornada o parte de ella”. No obstante, introduce a continuación un requisito de orden cuantitativo: el de la regularidad, que se entiende cumplido cuando se trabaja a distancia “un mínimo del treinta por ciento de la jornada” en un período de referencia de tres meses.

Introducido durante las negociaciones con los agentes sociales, en especial debido a la exigencia del sector empresarial de limitar la obligación de cobertura de equipos y gastos a los supuestos en los que la prestación a distancia era cuantitativamente relevante, esta previsión, sumada a la de regulación desde un inicio del horario del trabajador, tiene por efecto dejar fuera de la norma y su sistema de garantías -y no solo del sistema de cobertura de costes- todas las prestaciones a distancia que se lleven a cabo por períodos de tiempo inferiores a dos días a la semana o que no tengan unos días o períodos predefinidos de materialización. Unas prestaciones, calificadas como de “teletrabajo ocasional”, que según todos los informes y estudios realizados con anterioridad a la crisis sanitaria son las más frecuentes y las que más se adaptan a las necesidades e intereses de conciliación de los trabajadores.

Estas prestaciones quedan, así pues, situadas extramuros de la ley, dando lugar a formas de “teletrabajo informal” que escapan a la regulación legal, con las consecuentes incertezas jurídicas. Quizá hubiera sido más adecuado, por ello, imponer el límite del 30 % de la jornada como requisito para el acceso a ciertos derechos y no como barrera para la aplicación de la ley.

El anterior es, con todo, un límite susceptible de ser reducido a través de la negociación colectiva. Teniendo en el fondo, además, buena parte de las garantías previstas por la ley un carácter en gran medida declarativo de obligaciones que pueden ser deducidas ya del ordenamiento jurídico, por lo que es discutible que no gocen de ellas estos trabajadores.

Partiendo del reconocimiento de lo enteramente justificado de las preocupaciones del legislador, cabe por tanto preguntarse si en el afán de evitar los efectos perversos del uso masivo e impuesto del teletrabajo que hemos padecido, y por hacerlo además de la manera más veloz posible, este no ha terminado por imponer un régimen jurídico para el empleo de esta forma de trabajar requerido en algunos de sus aspectos de matizaciones, mientras que en otros de garantías específicas que no ha sido posible introducir.

El Real-Decreto Ley 28/2020, de 22 de noviembre, de trabajo a distancia, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

RDL 28-2020 Ley de Trabajo a Distancia

 

El test de laboralidad y los trabajos realizados a través de plataformas digitales

¿Los repartidores, mensajeros y demás personas que prestan servicios a una clientela abierta a través de plataformas digitales son trabajadores dependientes o empresarios de su propio trabajo?

No hay cuestión que, como esta, haya sido objeto en la última etapa opiniones de signo más opuesto, tanto a nivel doctrinal como incluso jurisprudencial. Y no solo en España sino en todos los países donde se ha instalado este modelo de negocio.

Conviven, así, quienes consideran que nos encontramos ante profesionales que operan de forma independiente, decidiendo con libertad prestar sus servicios cuando lo consideren oportuno, con aquellos que entienden que estos llevan a cabo auténticas prestaciones de trabajo dependiente, caracterizadas además por formas de control particularmente penetrante e invasivo.

¿Cómo es posible que sobre una misma realidad puedan sostenerse, además con argumentos, posiciones tan opuestas?

Quizá una parte de la explicación se encuentre en la gran diversidad de fórmulas con las que operan las referidas plataformas.

La razón de fondo, sin embargo, me parece que se encuentra en el hecho de que en estos casos, dadas las peculiaridades de la forma de operar de estas plataformas, la calificación jurídica de estas relaciones se ve extraordinariamente dificultada por el hecho de que dentro de ellas conviven rasgos típicos del trabajo por cuenta propia o autónomo, como la libertad de elección de horarios y de aceptación de encargos, con otros propios del trabajo subordinado o dependiente, como la organización del servicio por la plataforma, la fijación de los precios por esta o la existencia de medios de control sobre la actividad de la persona.

No es de extrañar que, a partir de esta contradictoria realidad, las opiniones difieran, ya que existen  argumentos para sustentar una u otra posición al menos con una dosis inicial de razonabilidad.

Ello nos coloca delante de una cuestión metodológica fundamental, que afecta nada menos que a la raíz misma del método de calificación, expresado a través del test de laboralidad basado en la presencia de indicios de los elementos típicos del contrato de trabajo y en especial de la subordinación.

La cuestión no es otra que la de cómo proceder en los casos difíciles de calificar, es decir en aquellos en los que existen un buen número de indicios tanto a favor como en contra de la calificación como laboral de la relación, de forma que no nos es posible inclinarnos con claridad y desde un inicio por una u otra conclusión.

Por supuesto, para determinar qué calificación debe prevalecer en estos casos, que son los que justifican la existencia del método, no basta con comprobar la presencia de indicios de uno de los lados. Ni tampoco con comprobar qué lista de indicios es más extensa, puesto que no nos encontramos delante de una cuestión puramente cuantitativa, sino más bien cualitativa.

Antes bien, es preciso tener en cuenta que los indicios de un lado representan otros tantos argumentos en contra de la calificación de la relación desde el lado contrario. Y que la calificación final que se adopte debe ser una que, basándose en los elementos de juicio de uno de ellos, sea capaz de negar o neutralizar los del otro, dando una explicación satisfactoria de la economía global del vínculo.

Esto significa que no bastará con afirmar la concurrencia, incluso abundante, de indicios de un tipo, por ejemplo de trabajo autónomo, si no se consigue ofrecer una explicación convincente de la simultánea presencia de indicios del otro, ya que lo que procederá en tal caso será la realización del mismo procedimiento desde el lado contrario, para ver si es posible llegar por esa vía a un resultado global más satisfactorio.

Las conclusiones que se extraen de la realización de este análisis respecto del trabajo prestado a través de plataformas digitales resultan ilustrativas de hasta qué punto es posible aplicar con razonable fiabilidad el método de indicios a las nuevas formas de trabajar. Y de cómo estas en muchos casos, bajo un barniz de modernidad, encierran formas especialmente penetrantes de control sobre el trabajo ajeno.

De todo ello doy cuenta en la columna de Opinión publicada en Trabajo y Derecho número 69 , titulada “El test de laboralidad y los trabajos de la gig economy”, que me complace mucho poner a disposición de los fieles amigos de este espacio compartido.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 69 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho 69 – cubierta y sumario

El texto de la Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada “El test de laboralidad y los trabajos de la gig economy” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

El test de laboralidad y la gig economy-TD 69-WSANGUINETI

La versión digital de un clásico del laboralismo latinoamericano y un texto sobre el impacto de la crisis sanitaria

El pasado 13 de agosto se realizó la presentación de la edición digital, complementaria a la edición en papel, del clásico por excelencia del laboralismo latinoamericano: la revista Derecho Laboral, fundada hace más de cincuenta años y por cuya dirección han pasado muy queridos y admirados maestros uruguayos de nuestra disciplina, como Francisco de Ferrari, su fundador, Américo Pla Rodríguez, Hector Hugo Barbagelata y Oscar Emida Uriarte.

Este paso es expresión del dinamismo de los laboralistas uruguayos y de su vocación de explorar nuevas vías para la difusión de la reflexión doctrinal profunda sobre temas jurídico-laborales, tanto o más meritorios en un momento como el actual, en el que esta preocupación parece perder espacio en favor de una reflexión más inmediata e instrumental en otras latitudes, pese a ser más necesaria que nunca.

Me complace por ello compartir con los fieles amigos de este espacio de análisis y crítica las palabras de presentación de la edición digital de Derecho Laboral pronunciadas por Hugo Barretto Gione, miembro del consejo de editorial de la revista,  pronunciadas en el referido acto.

La entrada se complementa con la presentación y las conclusiones del artículo titulado “El Derecho del Trabajo español de emergencia sanitaria”, que he publicado en este número de Derecho Laboral.

La revista Derecho Laboral ahora en versión digital: la historia y el presente

Hugo Barretto Gione

La revista DERECHO LABORAL que fundaran en 1948 Francisco de Ferrari, Américo Plá Rodríguez y Héctor – Hugo Barbagelata presenta hoy su edición digital, en lo que constituye una transformación fundamental que permitirá un acceso y difusión “capilar” de unos contenidos que, si bien han ido renovándose – en lo generacional, con la promoción de nuevos autores,  y en lo temático, como respuesta natural a la dinámica de la evolución del derecho  –  mantienen las marcas del rigor y el pluralismo que han destacado la labor de los juristas del trabajo de nuestro país.

No vamos a hacer menciones en particular a quienes nos acompañan, pero no puedo dejar de señalar la presencia del Lic. Pedro Daniel Weinberg, presidente de la Fundación Electra, y de la Dra María Josefina Plá Regules, directora de la Institución Nacional de Derechos Humanos. Ambos nos evocan, por distintas y obvias razones, las figuras de Barbagelata y Plá Rodríguez, además de la calidad y significación personal que ostentan en sus respectivos campos de actuación.

Quiero compartir unas breves reflexiones sobre tres aspectos que me parecen medulares en una oportunidad como la presente: en primer lugar, denotar el lugar desde dónde se escribe la revista Derecho Laboral; en segundo término, introducirnos en cómo se escribe  la revista, y por último, trazar alguna consideración acerca de cuál es la función,  para qué se escribe o qué aporte puede realizar una publicación de las características de Derecho Laboral.

Reparar sobre el lugar desde dónde se escribe parece una pregunta pueril, puesto que es claro que la revista se publica por la Fundación de Cultura Universitaria, una editorial nacional e independiente que navega en  difíciles aguas de la globalidad de los mercados, surcadas por el poder de empresas multinacionales que han concentrado la oferta de revistas y a menudo homogeinizan sus contenidos.

Este tipo de análisis –  el lugar desde dónde se escribe – no siempre es percibido ni valorado, puesto que como ocurre con el relato de Edgar A. Poe “La carta robada”, a veces las cosas más evidentes son las más difíciles de ver, y por ello permanecen ocultas a una mirada inercial.

La revista se escribe desde el mejor lugar en que se puede escribir de Derecho en nuestro país, que es la FCU.

Se trata de una entidad sin fines de lucro, cuyo objetivo histórico desde el lejano 1968 es la promoción de la cultura jurídica y del autor nacional en un contexto en el que nuestros países son en muchos casos meros y pasivos  tomadores de doctrinas elaboradas desde centros de producción simbólica que poco tienen que ver con las circunstancias materiales de países del tercer mundo. Esto no equivale decir que postulemos esa especie de nacionalismo reaccionario que concibe a lo extranjero como “foráneo”, tan en boga en sectores de la sociedad y la política vernácula, ya que el progreso de la ciencia del derecho se nutre de aportaciones dogmáticas que se sostienen por sus atributos de calidad y de capacidad explicativa  por encima de las fronteras de los Estados, amén de la importancia que revisten las normas internacionales en materia de Derechos Humanos y su aplicación directa en los ordenamientos nacionales.

Pero aún la lectura de los autores canónicos de las distintas disciplinas debe hacerse sin perder el horizonte de la circunstancia más inmediata que configura la realidad propia.

Pensar la revista desde dónde se escribe es abrirse una panoplia de otras posibilidades o de otros lugares, ya que las publicaciones periódicas en nuestra disciplina muestran hoy una enorme diversidad de procedencias, como son las instituciones universitarias, las fundaciones, los estudios jurídicos, las iniciativas privadas, las páginas web,  las casas editoriales de distinto porte, etc, que podrían dar la razón a aquellas tesis que se convirtió en un aforismo de “el medio es el mensaje”, en tanto que el aparato que sirve de soporte a una publicación suele ser condicionante del modo de abordar y encarar la temática jurídica de que se trate.

Ciertamente que este tipo de percepciones no son corrientes en nuestro medio, que es tributario de una usanza que sigue sin desvíos: la atención preferencial, cuando no única, casi un encandilamiento, que  merece al jurista el texto legal.

Los estudios del derecho del trabajo se centran así de manera exclusiva en el  producto –  la norma jurídica – que es simplemente descrita o analizada hasta el agotamiento, sin atisbar ni poner la mirada en el modo de producción o, sea,  el proceso que precede a esa actividad de la dogmática tradicional.

Es claro que dedicar un sesgo de la investigación jurídica a escudriñar en el “gabinete” que constituye el lugar desde dónde se escribe,  es un método un tanto incómodo, porque por esa vía pueden desvelarse los vínculos profesionales del jurista, sus adscripciones institucionales, o ideológicas,  en un campo como el jurídico donde buena parte del prestigio viene dado por revestirse como académico aséptico y neutral y nunca como un implicado o un participante en el sistema jurídico que trata o del fenómeno que estudia.

Estamos por tanto  ante una indagación meta/dogmática inhabitual en nuestro entorno, y que por esa auto/limitación y la resignación consiguiente, no ha sacado partido de  las oportunidades y los instrumentos analíticos tendientes a alcanzar una mayor comprensión de los problemas jurídicos. Una amplificación del horizonte de comprensión de este tipo daría curso, por ejemplo, a incorporar la perspectiva de una cierta sociología de la creación jurídica, dando cuenta de los condicionamientos de la labor doctrinaria.

En otro orden, cabe destacar que en el caso de Derecho Laboral, su partida de nacimiento de 1948 la hace casi contemporánea con algunos hitos sustanciales de nuestra legislación del  trabajo, como son las leyes sobre terminación de la relación de trabajo de 1944 y antes de eso, la misma ley de Consejos de Salarios de 1943. Y la reforma constitucional que dio entrada a los derechos sociales en 1934 tampoco estaba, en definitiva, tan lejos.

Esta historicidad de la revista hizo que tuviera un desarrollo paralelo, de una parte,  la dogmática laboral que paulatinamente construyó y por otro lado,  la misma legislación laboral a que estaba referida esa actividad jurídica.

O sea, la elaboración de una disciplina autónoma y particular como ha sido el derecho del trabajo se hizo en una revista que tuvo una extraordinaria permeabilidad con el fenómeno mismo de la edificación de la legislación laboral y social, a la cual alentaba y criticaba a la vez, como repitiendo  esa relación a ratos contradictoria de resultar ambos márgenes (la doctrina y la legislación), “rivales y hermanos”, como dice la canción popular de J. Roos sobre dos barrios montevideanos.

La revista fue así testigo y partícipe de la evolución del derecho del trabajo en el Uruguay.

Siendo una publicación independiente, no se inspiró ni postuló ninguno de los intereses actuantes en las relaciones de trabajo, sino que se asentó en la confluencia del pensamiento social (y hasta político) de sus directores y autores principales, que tenían concepciones distintas sobre cómo se constituían esas relaciones de trabajo y cuáles eran los remedios para re/equilibrarlas.

Este dato idiosincrático de la revista, esa tensión saludablemente nunca resuelta en su seno, contribuyó no solamente a generar una labor signada por el pluralismo académico, sino que también coadyuvó al carácter dialogante, amortiguador y progresivo que tuvo la legislación laboral en el Uruguay. La modulación de los diferentes enfoques en los contenidos de la revista configuró un “modo de ser”, una convivencia contrapuntística de distintos puntos de vista que nunca hegemonizaron en particular, pero esa misma falta de una hegemonía se trasladó, en mi opinión, a la propia manera de impulsar el progresismo y reformismo social dotándolo de una pertinaz manera democrática de saldar los conflictos sin suprimirlos. O sea, sacar el mejor provecho de la dialéctica indefinición última de los conflictos sociales.

En cuanto al segundo aspecto que anotábamos, referido a cómo se hace la revista, parece evidente que no se trata de una acumulación de materiales sino que cada número obedece a un plan previamente discutido y definido por el Comité de Redacción que integramos con Hugo Fernández Brignoni y Rosina Rossi.  Este número 277  que ahora presentamos se articula en tres partes bien diferenciadas, a saber, unas seis contribuciones –que incluyen un artículo del prof. peruano Wilfredo Sanguineti– sobre las políticas normativas en respuesta a los efectos de la pandemia del COVID 19 (de autoría de Héctor Zapirain, Graciela Giuzio, Alvaro Rodríguez Azcué, Fernando Delgado y Ana Laura Gandini con Virginia Perciballi); un bloque sobre Derechos Humanos y Derecho del Trabajo, que recoge las presentaciones de quienes participaron de un evento organizado en Faculta de Derecho, con contribuciones de Danubio Moreira, Leticia Iglesias y Felipe Michelini, y un tercer bloque sobre negociación colectiva, con dos investigaciones sobre sistematización de los contenidos de las resoluciones de los Consejos de Salarios, a cargo de Carolina Panizza y de Arturo Ferrizo con Fabián Pita, más una reflexión de carácter más general de Eduardo Ameglio sobre la necesidad de modificar ciertos aspectos de las competencias de los consejos de salarios. En materia jurisprudencial, sección a cargo de Alejando Castello y Graciela Giuzio, se anotan dos sentencias, una sobre reinstalación, de autoría de Virginia Antúnez e Ignacio Olivera, y otra sobre jus variandi, de Nataly Rodríguez. La sección de bibliografía es de responsabilidad de Ariel Nicoliello y en esta oportunidad nos ha tocado comentar un libro sobre la última reforma laboral mexicana, de autoría de Alcalde, Ruby y Naria, para finalmente dar cuenta de la normativa del último trimestre  y los comentarios que merece a cargo de Adriana López, Carolina Panizza y Betiana Quintana.

La planificación de la revista incluye la atención a los complejos equilibrios a salvaguardar entre autores nacionales y extranjeros, el sesgo hacia los componentes generacionales (la revista se ha preocupado de promover jóvenes autores), de género y de contemplar también los diversos puntos de vista existentes en la doctrina nacional. La puesta en marcha del equipo de trabajo de la revista implica también la coordinación con el Consejo Asesor (Juan Raso Delgue y Jorge Rosenbaum) y en su conjunto, la tarea del funcionamiento todo de cada número implica una especie de trabajo coral o polifónico.

Finalmente, en el para qué  la revista, su función esencial es la de constituirse en el vehículo de construcción y difusión de la cultura jurídica laboral uruguaya (con una atención a lo latinoamericano), creando un tipo de pensamiento jurídico muy fuertemente sujeto a la controversia (el campo de producción simbólica en el derecho del trabajo es parte de la disputa del poder, podríamos decir siguiendo a Bourdieu) y por ende, provisoria.

Pero por encima de esa contradicción y provisoriedad, hay un trasfondo y una línea de pensamiento marcante, que conforma una tradición o un horizonte que opera sobre el saber práctico destinado a dar un sentido a las nomas y al derecho todo.

Ese vínculo estrecho e indisociable entre la cultura jurídica y los institutos normativos no puede medirse cuantitativamente, pero parece de toda evidencia que los estudios y los puntos de vista de los grandes autores de la disciplina tuvieron mucho que ver con el curso de las políticas laborales y ni qué decir con las formas de entender, interpretar y aplicar las normas.

Cuánto de incidencia tuvieron los artículos de Plá Rodríguez (“Un enfoque sobre la flexibilización”) y Héctor – Hugo Barbagelata (“Los límites de la flexibilidad del mercado de trabajo”) de la revista N° 155 en 1989 es difícil de mensurar, pero seguramente morigeraron el impacto de las políticas neoliberales en lo laboral que tanto afectaron el derecho del trabajo en otros países de la región latinoamericana. Otro tanto puede decirse de los artículos y conferencias de Oscar Ermida Uriarte sobre la inconveniencia de reglamentar el derecho de huelga  en oportunidad de un proyecto de ley regresivo presentado a principio de los años noventa por el gobierno del Partido Nacional de entonces.

En síntesis, celebramos la revista Derecho Laboral digital como un formato nuevo, es cierto, pero, como dijimos en el editorial  del presente número, se trata de una innovación dentro de una tradición, un cambio que procura potenciar hacia el futuro ese papel que ha protagonizado la revista de constructora, testigo y partícipe del Derecho del Trabajo en el Uruguay.

La página de la Fundación de Cultura Universitaria a partir de la cual es posible acceder a la versión digital de Derecho Laboral puede ser descargada desde el siguiente enlace:

https://revistas.fcu.edu.uy/index.php/RDL/index

El texto de la presentación y las conclusiones del estudio de Wilfredo Sanguineti titulado “El Derecho del Trabajo español de la crisis sanitaria” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

WSANGUINETI-El derecho del trabajo español de la crisis sanitaria-Derecho Laboral 277-presentación y conclusiones

Rumbo a Lima 2021: lanzamiento del Grupo Internacional de Investigación “comercio internacional y trabajo”

En septiembre de 2021, cuando confiamos que la situación que aún estamos viviendo sea ya parte de nuestros recuerdos, se celebrará en Lima el XXIII Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en feliz coincidencia con la conmemoración del bicentenario de la existencia del Perú como nación independiente.

Siguiendo un método de trabajo iniciado con ocasión de su congreso anterior, celebrado en Turín en 2018, la dicha sociedad decidió el pasado año configurar siete grupos de investigación internacional, a los que se encargó la realización de las labores preparatorias de las ponencias a ser presentadas en Lima, con el fin de que estas se elaboren a partir de un proceso de reflexión colectiva en el que participen juristas de todo el mundo interesados en ofrecer su contribución respecto de cada uno de los temas a tratar.

Entre estos grupos se encontró uno sobre “comercio internacional y trabajo”,  cuya coordinación me fue encomendada en representación de la asociaciones peruana y española de Derecho del Trabajo, y al que fueron invitados a participar los miembros de las distintas asociaciones nacionales a través de una convocatoria realizada por la Sociedad Internacional el pasado mes de mayo, a la que se acompañó un Documento Base en el que se desarrollaban las líneas maestras del enfoque del tema, que en esta ocasión giraría en torno a los mecanismos de garantía del trabajo decente en las cadenas mundiales de producción de las empresas multinacionales, y se formulaba un cuestionario  al que se intentaría responder a través del trabajo del grupo.

Luego de un laborioso proceso estoy en condiciones de compartir con los amigos de esta bitácora el feliz resultado de esta convocatoria, que ha sido la conformación de un nutrido grupo internacional de investigación, compuesto por 67 especialistas de 14 nacionalidades distintas, organizados en nueve subgrupos de trabajo.  A todos ellos mi infinita gratitud por haber acogido esta propuesta y acompañarme en esta aventura intelectual, ilusionante e inédita para mí.

El grupo ha iniciado sus labores esta semana, estando previsto que, luego de una fase de intercambio de información, sus integrantes procedan a elaborar sus respuestas al cuestionario planteado, las cuales serán objeto de discusión y debate en un seminario internacional que se celebrará desde la Universidad de Salamanca a partir de un documento de síntesis que será elaborado por el coordinador.

El resultado será una ponencia general enriquecida por las contribuciones de juristas de muy diversas latitudes y un amplio número de comunicaciones o ponencias voluntarias sobre el tema, que serán presentadas en septiembre de 2021 en el Congreso de Lima.

A continuación se reproducen para los esforzados seguidores de esta página personal la composición del grupo internacional y el cuestionario que guiará su trabajo.

En el siguiente enlace encontrarán, además, el Documento Base en sus versiones en castellano e inglés:

DOCUMENTO BASE-Grupo comercio internacional y trabajo-WSANGUINETI

BASE DOCUMENT-Group global trade and work-WSANGUINETI

COMPOSICIÓN DEL GRUPO INTERNACIONAL DE INVESTIGACIÓN

“COMERCIO INTERNACIONAL Y TRABAJO”

1)  ARGENTINA

– Gullermo Gianibelli, (Universidad de Buenos Aires) COORDINADOR

– Hebe García Borrás (Juez de Trabajo)

– Gastón López Argonz (Universidad de Buenos Aires)

2) BRASIL

– Tulio Oliveira Massoni (Universidade Federal de São Paulo) COORDINADOR

– Francesca Columbu (Universidade Presbiteriana Mackenzie-CCT Campinas)

– Daniele Gabrich Gueiros (Universidade Federal do Rio di Janeiro)

– Leonardo Gomes Mello e Silva (Universidade de São Paulo)

– Sayonara Grilo (Universidade Federal do Rio di Janeiro)

– José Eymard Loguercio (Centro Universitario IESB)

3) ESPAÑA

– Luis Gordo (Universidad Autónoma de Madrid) COORDINADOR

– Antonio Ojeda Avilés (Universidad de Sevilla)

– Eva María Blazquez Agudo (Universidad Carlos III de Madrid)

– Fernando Boró Herrera (Universidad Rey Juan Carlos)

– Dulce Cairós Barreto (Universidad de La Laguna)

– Sergio Canalda Criado (Universidad Pompeu Fabra)

– Juan Escribano Gutiérrez (Universidad de Almería)

– Carlos de Fuentes García-Romero de Tejada (Universidad Complutense de Madrid)

– Antonio García-Muñoz Alhambra (Unversidad de Castilla-La Mancha)

– David Lantarón Barquín (Universidad de Cantabria)

– Nerea Magallón Elosegui (Universidad del País Vasco)

– Pablo Puente Martínez (Universidad de Salamanca)

– María Dolores Valdueza Blanco (Universidad Carlos III de Madrid)

– Anna Zerbi (Abogada)

4) FRANCIA

– Isabelle Daugareilh (Université de Bordeaux) COORDINADORA

– Luca d’Ambrosio (Université París I)

– Tatiana Sachs (Université Paris Nanterre)

5) ITALIA

– Enrico Gragnoli (Università di Parma) COORDINADOR

– Susanna Palladini (Università di Parma)

– Maria Giovanna Greco (Università di Parma)

– Stefano Corso (Università di Parma)

– Ilaria Bresciani (Università di Macerata)

– Guido Canavesi (Università di Macerata)

– Filippo Olivelli (Università di Macerata)

– Alessandro Boscati (Università di Milano)

– Caterina Timellini (Università di Milano)

– Alessandra Sartori (Università di Milano)

– Matteo Corti (Università Cattolica di Milano)

– Antonio Di Stasi (Università Politecnica delle Marche)

– Laura Torsello (Università Politecnica delle Marche)

– Alessandro Giuliani (Università Politecnica delle Marche)

– Antonello Olivieri (Università di Foggia)

– Loredana Ferluga (Università di Messina)

– Vania Brino (Università di Venezia)

– Valentina Cagnin (Università di Venezia)

– Marco Ferraresi (Università di Pavia)

– Michele Murgo (Università di Pavia)

– Maria Dolores Ferrara (Università di Trieste)

6) PAÍSES DE EUROPA DEL ESTE

– Charles Szymanski (Vytautas Magnus University – Lituania) COORDINADOR

– Viktor Gotovac (University of Zagreb – Croacia)

– Martin Bulla (Trnava University – Eslovaquia)

– Andrea Olsovska (Trnava University – Eslovaquia)

– Jakub Stelina (University of Gdansk – Polonia)

– Marta Zbucka-Gargas (University of Gdansk – Polonia)

– Monica Gheorghe (Lucian Blaga University – Rumanía)

7) PERÚ

– María Katia García Landaburu (Pontificia Universidad Católica del Perú) COORDINADORA

– Miguel Canessa (Consultor OIT)

– Carlos López Hurtado (Comisión Internacional de Juristas)

8) URUGUAY

– Amalia de la Riva (Universidad de la República) COORDINADORA

– Marcelo Dufey (Universidad de la República)

– Daniela García (Universidad de la República)

– Marcelo González (Universidad de la República)

– María José Vallejo (Universidad de la República)

9) OTROS PARTICIPANTES

– Nicolás Bueno (University of Zurich)

– María Teresa Carinci (Università di Milano)

– Luisa Corazza (Universitá del Molise)

– Jean-Michel Servais (OIT)

GRUPO DE INVESTIGACIÓN

“COMERCIO INTERNACIONAL Y TRABAJO”

– CUESTIONARIO-

1) NORMAS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

1.1. ¿Considera que la noción de debida diligencia promovida por diversos instrumentos internacionales constituye una herramienta apta para promover la puesta en práctica procesos eficaces de garantía de los derechos laborales a escala transnacional por las empresas multinacionales?

1.2. ¿Qué papel asigna dentro de la gobernanza global del mundo del trabajo al proceso de elaboración de un instrumento internacional sobre las obligaciones y responsabilidades de las empresas en materia de derechos humanos? ¿Qué contenidos debería incluir para cumplir un rol eficaz en este campo? ¿Cree viable su aprobación?

1.3. ¿Cuál es el espacio de los instrumentos internacionales antes referidos en la construcción de una disciplina transnacional de las relaciones de trabajo? ¿Cuál será su impacto sobre el sistema tradicional de fuentes del Derecho del Trabajo?

2) TRATADOS DE LIBRE COMERCIO

2.1. ¿Considera que la inclusión de cláusulas laborales en los TLC constituye un mecanismo útil para la promoción del trabajo decente en las cadenas mundiales de producción?

2.2. ¿Qué efectos han tenido las cláusulas laborales incluidas en los TLC suscritos por su país? ¿Han contribuido a mejorar la protección de los trabajadores?

2.3. ¿Qué cambios considera que deberían hacerse en el diseño actual de las cláusulas laborales y sus procedimientos de control para potenciar su eficacia?

2.4. ¿Es partidario de incluir en los TLC cláusulas que impongan a los países signatarios el deber de exigir a las empresas una actuación diligente en materia de derechos laborales?

2.5. ¿Cree conveniente que se incluyan en los TLC disposiciones sobre salarios?

 3) ACCIÓN NORMATIVA DE LA OIT

3.1. ¿Cuál debe ser en su opinión la orientación de la acción de la OIT en la presente etapa? ¿Entiende que debe limitarse a cumplir un rol de difusión de conocimientos, formación y promoción o convendría que desarrolle también una actividad normativa?

3.2. ¿Cree necesaria la aprobación de un convenio internacional dirigido a regular el trabajo en decente en las cadenas mundiales de producción o son suficientes los convenios existentes? ¿Qué contenido debería tener ese convenio, de considerarlo necesario?

3.3. ¿Qué relación existe entre las declaraciones y convenios de la OIT y los instrumentos internacionales que buscan promover la debida diligencia en el desarrollo de las actividades empresariales?

3.4. ¿Y entre esa declaraciones y convenios y los instrumentos privados de gestión laboral transnacional creados por las empresas multinacionales?

4) INSTRUMENTOS Y POLÍTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA

4.1. ¿Qué eficacia ha tenido en su país la Directiva sobre información no financiera? ¿Cree que basta con este instrumento para promover una actuación diligente por parte de las grandes empresas europeas?

4.2. ¿Considera necesaria la aprobación de una directiva comunitaria que regule la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos? ¿Con qué contenidos?

4.3. ¿Qué otras medidas o iniciativas podría adoptar la Unión Europea con ese fin

5) NORMAS ESTATALES

5.1. ¿Considera que los Estados sede de las casas matrices de las empresas multinacionales deberían adoptar medidas legislativas dirigidas a promover o imponer la adopción por parte de estas de medidas de control de sus cadenas mundiales de producción?

5.2. ¿Cuál debería ser el contenido de esas normas? ¿Deberían ser normas promocionales, creadoras de obligaciones de información o de imposición de un deber vigilancia sobre dichas cadenas? ¿Qué ventajas posee en su opinión cada uno de estos sistemas?

5.3. ¿Existen en su país normas o iniciativas en marcha que persigan alguno de esos objetivos?

5.4. ¿Cree viable jurídicamente la regulación por el Derecho de los países sede de supuestos de responsabilidad de las casas matrices por falta de diligencia en el control de las actividades de las empresas colaboradoras? ¿Cuál podría ser su contenido?

5.5. ¿Qué papel deberían cumplir las normas de los países de destino de las actividades de las empresas multinacionales? ¿Qué relación deberían mantener con las normas de los países sede y las iniciativas puestas en marcha por las empresas multinacionales?

6. INSTRUMENTOS DE GESTIÓN LABORAL TRANSNACIONAL DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES

6.1. ¿Cuáles son en su opinión las principales fortalezas y debilidades de estos instrumentos? ¿Qué medidas podrían adoptarse para superar estas últimas?

6.2. ¿Conoce ejemplos de buenas prácticas en materia de control de las cadenas mundiales de producción? ¿Cuáles son sus características más relevantes?

6.3. ¿Qué espacio debe asignarse a los trabajadores y sus representantes a nivel internacional, nacional y local en el diseño y la aplicación de estas iniciativas?

6.4. ¿Qué mecanismos considera que pueden contribuir de manera más eficaz a la mejora del control sobre el terreno de la aplicación de estos instrumentos?

6.5. ¿Cree posible y aconsejable la inclusión en estos instrumentos de cláusulas que regulen las prácticas de compra de las empresas?

6.6. ¿Considera viable la puesta en marcha de iniciativas privadas de carácter multilateral dirigidas a promover el trabajo decente en sectores y países determinados? ¿Qué condiciones deberían cumplir estas? ¿Debería la OIT desempeñar un papel relevante en su promoción?

6.7. ¿Cuál es en su opinión la relación entre estos instrumentos y las normas internacionales del trabajo? ¿Son estos capaces de realizar una contribución relevante a su aplicación?

6.8. ¿Qué vínculo existe entre estos instrumentos y la legislación interna de los países de destino de las actividades de las empresas multinacionales? ¿Cree que contribuyen a su eficacia?

7) IMPACTO DE LA CRISIS SANITARIA GLOBAL

7.1. ¿Cree que la crisis sanitaria pone en cuestión los presupuestos con los que ha venido afrontando la tutela de los derechos asociados al trabajo en el espacio económico global?

7.2. ¿Entiende que la dicha crisis ralentizará el ritmo de avance del trabajo decente en las cadenas mundiales de producción o considera que servirá más bien para avanzar hacia un modelo de negocio que tenga más en cuenta las necesidades de los contratistas y trabajadores?

7.3. ¿Qué medidas deberían adoptarse para lograr un diseño más sostenible de estas cadenas desde el punto de vista económico y social? ¿Cree conveniente la adopción de acuerdos que regulen las prácticas de compra de las multinacionales?

7.4. ¿Qué papel pueden cumplir los Estados sede de las grandes empresas en esta transformación?

LABOREM 22 y el retorno de la reflexión científica sobre el Derecho del Trabajo en el Perú

El pasado miércoles 24 de junio se presentó el número 22 de Laborem, la revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (SPDTSS), en un acto en el que tuve la ocasión de participar.

La aparición de este nuevo número de Laborem, de la mano de un nuevo Director y un nuevo Consejo Editorial, a los que felicito,  en riguroso cumplimiento de su programación semestral, tiene en mi opinión un valor simbólico muy especial, tanto para la SPDTSS como para el Derecho del Trabajo en el Perú.

Esto es así en la medida en que expresa la decisión de dicha Sociedad de recuperar su vocación de actuar como una auténtica sociedad académica, y por tanto no solo como una agrupación de profesionales más o menos destacados, que es la que inspiró a sus fundadores, que por esta razón crearon Laborem, como un instrumento para canalizar la reflexión científica en profundidad sobre el Derecho del Trabajo en el Perú. Una labor que es distinta de la vinculada a la producción de la literatura jurídica sobre los aspectos prácticos relacionados con la aplicación de las normas. Y para la cual no existía en el Perú ningún canal distinto del de esta revista.

Este es un espacio de reflexión científica  sin el cual no hay doctrina laboralista, ni construcción del Derecho del Trabajo. Solo legislación laboral y exégesis de esta.

De allí que la decisión de interrumpir la publicación de Laborem, que se prolongaría a lo largo de casi cuatro años, supusiese el cierre del único espacio para ese tipo tan singular y a la vez necesario de análisis sobre nuestra disciplina que existía en el Perú, cuya promoción correspondía precisamente a la SPDTSS. Y con ello la puesta en suspenso de un aspecto esencial de su función.

Esto era para mí más grave, y así lo hice saber en más de una ocasión, por cuanto se producía en un momento en el que la reflexión sobre el Derecho del Trabajo y su papel reequilibrador y redistribuidor era más necesaria que nunca en el Perú, luego de casi dos décadas de fuerte e ininterrumpido crecimiento económico.

Dejo de haber, pues, un espacio para la reflexión académica en profundidad sobre el Derecho del Trabajo en el Perú, con los efectos consiguientes.

No es de extrañar que, en un contexto como este, asistamos incluso a intentos interesados de retorsión del lenguaje jurídico, carentes por completo de rigor. Como sucede cuando, como parece estar de moda, se sustituye el término trabajador por el de “colaborador” o el de despido por el de “desvinculación“. Conviene recordar aquí que tanto el de trabajador como el de despido con son conceptos con base constitucional, a los que viene asociada la titularidad de derechos fundamentales. Negarlos supone negar estos derechos. Y, con ello, la dignidad que como persona corresponde a los trabajadores.

La recuperación de Laborem supone, así pues, la recuperación de un espacio para el debate científico que nunca debió desaparecer.

Pero, a la vez, supone para la SPDTSS un gran desafío, que no es otro que el de conseguir que esa recuperación del lugar de lo académico sea real y efectiva. Lo cual redundará, a su vez, en un fortalecimiento de su papel como sociedad académica.

Es más, creo esa recuperación es hoy en el Perú más necesaria que nunca.

Si algo nos ha revelado la crisis sanitaria que padecemos es la fragilidad de nuestro tejido institucional. Y, con ello, la necesidad de un Derecho del Trabajo que ofrezca una debida tutela a las personas que trabajan y sea la puerta de entrada de estas a los mecanismos de protección social, sin los cuales las medidas de distanciamiento social no funcionan.

Esta es una reflexión sobre el papel del Derecho del Trabajo en la construcción de una sociedad moderna, inclusiva y segura en el Perú que la SPDTSS debería liderar. Y que debería tener en Laborem su espacio fundamental.

Hago votos por que así sea. Por que Laborem recupere su espacio como órgano de expresión de la reflexión doctrinal en el Perú y por que a través de ella la SPDTSS de más pasos hacia el reforzamiento de su rol como sociedad académica. Una tarea para la cual, además, me parece que esta sociedad debe hacer el mayor esfuerzo posible por agrupar a todos los sectores del laboralismo peruano que han contribuido o pueden contribuir a la construcción científica de nuestra querida disciplina.

Termino, pues, expresando mi esperanza de que Laborem se convierta en ese revulsivo que sirva para reforzar el papel de la SPDTSS y hacer de ella, ahora más que nunca, la casa de todos los laboralistas del Perú.

El número 22 de Laborem puede ser descargado desde el siguiente enlace:

LABOREM 22- 2020 texto completo

 

¿Estamos realmente ante la hora del teletrabajo?

¿Ha llegado por fin la hora del teletrabajo, luego de más de dos décadas de espera? ¿Bajo qué condiciones? ¿Las mismas con las que estamos teletrabajando de manera forzada en la actualidad u otras nuevas?

La columna de Opinión que he publicado en el número 66 de Trabajo y Derecho, correspondiente al mes de junio de 2020, titulada “¿La hora del teletrabajo?”, busca ofrecer respuestas para estas y otras preguntas, que han cobrado una inusitada actualidad a partir de la crisis sanitaria que hemos vivido y aún aqueja a muchos países, aunque en diversa medida, incluida  España.

El texto recoge y desarrolla muchos de los argumentos avanzados en presentaciones virtuales y debates realizados a lo largo de estos últimos tres meses sobre los problemas planteados por la imposición del uso masivo y sin garantías de esta forma de trabajar forzado por la situación atravesada a partir de mediados de marzo, a la vez que esboza propuestas para hacerles frente, con el fin de que el teletrabajo pueda ser en el futuro, de forma real y efectiva, una forma más ágil, flexible, limpia y humana de trabajar. Y no todo lo contrario, como ocurre con más frecuencia de lo deseable en la actualidad.

De la necesidad de llevar a cabo una intervención normativa dirigida a garantizarlo da cuenta el proceso de consulta pública previa abierto recientemente por el Ministerio de Trabajo y Economía Social para la elaboración de un proyecto normativo que regule la condiciones de prestación del trabajo por cuenta ajena a distancia, a cuyo documento base se remite al final de esta nota.

Es pues para mí  motivo de gran satisfacción poner ambos documentos a disposición de los -nunca más que ahora- tenaces amigos de este este espacio compartido, que pugna por continuar ofreciéndoles lo mejor de mi trabajo a pesar de las dificultades. O precisamente gracias a ellas.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 66 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TyD_66-2020_cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada “¿La hora del teletrabajo?” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

TyD_66-2020_OPINION-La hora del teletrabajo-WSANGUINETI

El documento de la consulta pública previa para la elaboración de un proyecto normativo que regule las condiciones de prestación del trabajo por cuenta ajena a distancia puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Proyecto_07_20200606_consulta_publica_gabinete_empleo-TRABAJO A DISTANCIA

Diálogo con Alan Fairlie sobre la importancia de los derechos laborales para hacer frente a la crisis sanitaria

La crisis sanitaria que nos mantiene confinados en nuestros domicilios desde hace dos meses ha tenido, como una de sus más inesperadas consecuencias, la de habernos permitido recuperar, bien que por canales virtuales, muchas relaciones personales, de amistad y de colaboración, a las que el ajetreo de la vida diaria no nos permitía prestar la atención que se merecían.

Alan Fairlie, Profesor Principal del Departamento de Economía de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Parlamentario Andino, es un muy querido amigo, con el que compartí cargo en la mesa directiva del Centro Federado de Estudios Generales Letras de esta Universidad nada menos que en el año 1979. Y con el cual he mantenido desde entonces una relación cordial, pero sin que hayamos podido encontrar hasta ahora un espacio para poner en común ideas y reflexionar sobre los temas que siempre nos han interesado.

La difícil situación que vivimos nos ha permitido, finalmente, hacerlo.

El resultado es este diálogo, que comparto con los amigos de este cuaderno de notas, en el que reflexionamos, a preguntas suyas, sobre los grandes interrogantes del momento, intentando complementar nuestras visiones desde la Economía y el Derecho sobre la situación actual y el futuro de las cadenas mundiales de suministro, la importancia de los derechos laborales para hacer frente a la crisis sanitaria y los desafíos que plantea la digitalización y el precipitado despliegue del teletrabajo al que nos hemos visto abocados por causa de la misma.

Humberto Villasmil reflexiona sobre “El COVID-19 y sus desafíos para el Derecho del Trabajo: una visión desde América Latina”

Es muy grato para mi compartir con los tenaces lectores de este cuaderno de notas la versión íntegra de la videoconferencia que, desde Santiago de Chile, impartió para nuestros alumnos del Máster en Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca y un nutrido grupo de participantes virtuales, el profesor Humberto Villasmil Prieto el pasado 17 de abril sobre “El COVID-19 y sus desafíos para el Derecho del Trabajo: una visión desde América Latina”.

Dividida en tres partes, la videoconferencia comenzó haciendo un balance de la situación en la que la emergencia sanitaria encuentra al sistema normativo de la OIT, para adentrarse luego en el examen crítico de las líneas de tendencia más relevantes que se detectan en el Derecho del Trabajo de los países latinoamericanos en lo que al enfrentamiento de sus consecuencias sobre el empleo se refiere, para terminar destacando los retos de futuro que de dicho balance se desprenden para el Derecho del Trabajo en la región.

Por centrarnos en esto último, interesa destacar sobre todo el énfasis que puso nuestro ilustre expositor en poner de relieve cómo decisiones de gran importancia adoptadas casi de forma uniforme en los países latinoamericanos, como la adopción de medidas de protección del empleo y auxilio temporal a los trabajadores y de fomento del trabajo a distancia, se estaban viendo lastradas por la presencia de situaciones de exclusión, muchas veces injustificada, de la protección ofrecida por el ordenamiento laboral, como las relacionadas con la informalidad y las llamadas relaciones de trabajo encubiertas. Y cómo el hecho de no haber sabido -o querido- afrontar estos fenómenos está dificultando la eficacia de la respuesta a las profundas necesidades sociales generadas por la crisis.

Todo lo cual nos alerta, concluyó, sobre el muy destacado papel que tiene la protección laboral, que emana de la existencia reconocida de una relación de trabajo, para hacer frente a situaciones como las que vivimos, ofreciendo protección a todas las personas que lo necesitan. Y también, por supuesto, sobre la importancia tiene para el futuro del Derecho del Trabajo la recuperación de la preocupación por estas cuestiones.

Los invito, pues, a visionar tan interesante intervención, con la seguridad de que constituye un documento del mayor relieve para el necesario replanteamiento del enfoque que ha venido informando la construcción de nuestros ordenamientos laborales en la etapa precedente.

Acuerdo global para limitar los efectos del COVID-19 en las cadenas de producción del sector de la moda


Las medidas adoptadas por los gobiernos para hacer frente a la crisis sanitaria han determinado una parada en seco de las actividades de las cadenas mundiales de producción que alimentan la demanda de prendas de vestir a nivel global, de tremendas consecuencias para los trabajadores y las empresas contratistas situados en países de escasos ingresos y una limitada protección social que se integran en esas cadenas.

Frente a la brusca caída de la demanda, han sido varias las marcas que han optado por cancelar los pedidos realizados y dejar a su suerte las empresas que con ellos colaboraban y sus trabajadores, poniendo así en riesgo la propia viabilidad de su sistema de negocio, que no está en condiciones de subsistir sin ellos.

El día de hoy, sin embargo, Victor Garrido nos da cuenta de la suscripción de un acuerdo global entre la Organización Internacional de Empleadores (OIE), la Confederacion Sindical Internacional (CSI) e IndustriALL, al que se han adherido ya varias marcas mundiales (como Inditex, C&A, H&M, Adidas, Marks&Spencer, Primark, Bestseller, Tchibo y PVH, VF Corporation y Zalando), dirigido a construir un espacio para el desarrollo de medidas encaminadas a proteger los ingresos de los trabajadores del sector de la moda y apoyar a las empresas integradas en sus cadenas de producción, con el fin de que puedan sobrevivir durante la crisis del COVID-19.

Se trata solo de un acuerdo de base, que requiere de medidas de desarrollo, así como de la dotación de recursos suficientes, para cuya puesta en práctica se ha acordado constituir en dos semanas un grupo de trabajo internacional coordinado por la OIT en el que participarán, además de los firmantes, las marcas y fabricantes y los representantes de los trabajadores y empleadores implicados, así como de los gobiernos. Este comité tiene el encargo de desarrollar las actuaciones necesarias para la implementación de los objetivos del acuerdo, con especial atención a los países con sistemas sanitarios y de protección social más débiles.

La firma de este pacto puede constituir un primer paso hacia la construcción de una nueva relación entre las marcas mundiales del sector de la moda y las empresas y trabajadores que integran sus cadenas de producción, basada en la adopción de compromisos que garanticen su sostenibilidad desde el punto de vista social, superando la visión economicista, basada en la exigencia de productos cada vez más baratos bajo condiciones cada vez más exigentes, imperante hasta el momento. Una transformación que resulta esencial para la garantía del trabajo decente en dichas cadenas.

A continuación pongo a disposición de los amigos de este espacio compartido la nota de Víctor Garrido y el texto del Acuerdo COVID-19: ACCIÓN EN LA INDUSTRIA MUNDIAL DE LA CONFECCIÓN.

 

¿Es esto el teletrabajo del futuro? Notas para aprender de la experiencia y construir lo que vendrá

Una de las más relevantes novedades que nos ha venido impuesta por la crisis sanitaria que estamos padeciendo ha estado representada por la expansión sin precedentes del trabajo a distancia realizado desde el domicilio del trabajador. Y, dentro de este, del teletrabajo. Al extremo que se calcula que en la actualidad casi un tercio de trabajadores siguen realizando sus actividades a través de esta modalidad.

Esta era una posibilidad operativa al menos desde inicios del presente siglo, pero que no terminaba de despegar a pesar de su ventajas. Ahora, sin embargo, se ha impuesto atropelladamente debido a los imperativos de la lucha contra el COVID-19, que han conducido al legislador a imponerla para tratar de hacer compatible la continuación de las actividades laborales con el aislamiento social que parece ser la única forma de contener su avance.

El resultado ha sido una atropellada huida forzosa al trabajo a distancia y el teletrabajo desde el domicilio, que tiene poco de idílica, como muchos de los que la estamos viviendo sabemos.

En más casos de los deseables estamos “teletrabajando” desde un improvisado espacio de nuestros domicilios, con equipos de nuestra propiedad no adaptados al uso profesional que les estamos dando, muchas veces compartidos con los restantes integrantes de nuestras familias, asumiendo de nuestro peculio los gastos de conexión, sin un horario fijo y participando en una sucesión interminable de reuniones virtuales para las que no estábamos preparados, mientras nos abruma una lluvia de mensajes de correo electrónico y whatApps que no para hasta entrada la noche.

¿Es este el teletrabajo del futuro? Por supuesto que no.

Esto supone que, si queremos que el teletrabajo perdure después de la crisis sanitaria y sea verdaderamente útil para los trabajadores y las empresas, debemos aprender de esta experiencia y tratar de prevenir la perpetuación de las muchas situaciones disfuncionales que estamos experimentando.

Entre ellas, muy en particular:

1.  El teletrabajo impuesto, sin dotación de medios adecuados ni adaptación del lugar de trabajo y con asunción de sus costes por el trabajador.

2. La invasión del domicilio, la vida privada y familiar del trabajador y su intimidad y privacidad.

3. La colonización del entero tiempo del trabajador, con la consiguiente desaparición de las fronteras entre el trabajo y la vida personal, social y familiar de este.

4. El aislamiento absoluto y la falta de contacto personal del trabajador con la organización empresarial, los compañeros de trabajo, los clientes y las personas a las que atiende.

El propio legislador que se ha visto forzado por la situación a promover esta atolondrada experiencia -que acaba de ser prolongada hasta los tres meses siguientes a la finalización del estado de alarma- debería adoptar, pues, medidas dirigidas a prevenir que estas clase de situaciones se prolonguen más allá. Introduciendo para ello garantías y reconociendo un papel relevante en su adaptación a la situación y necesidades de cada sector de actividad, de cada empresa y de cada trabajador a la negociación colectiva.

De ello depende que el teletrabajo sea en el futuro una forma más ágil, flexible e incluso más limpia de trabajar. O todo lo contrario.

Me complace mucho compartir con los fieles amigos de este cuaderno de notas la videoconferencia que, por invitación de los colegas de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia, pude impartir sobre este tema el pasado jueves 16 de abril, con mi gratitud a estos por su invitación.