La contraproducente prioridad aplicativa del convenio de empresa

El reconocimiento, a partir del año 2010, de prioridad aplicativa a los convenios colectivos de empresa sobre los de sector para la regulación de la mayor parte de las materias nucleares dentro de cualquier ordenación convencional de las relaciones de trabajo, constituyó en su día una de las medidas de mayor relieve dirigidas a favorecer la adaptación de las condiciones laborales a la realidad y necesidades de las empresas, se supone que no atendidas debidamente cuando su régimen colectivo es fijado en niveles superiores.

Al introducirla el legislador no atendió a las advertencias de quienes indicaron que, con un tejido empresarial tan fragmentado como es el español, una medida de este tipo estaba en condiciones de favorecer, antes que esa adaptación, una depredadora carrera hacia la competencia desleal basada en la reducción abusiva de los costes laborales, dentro de la cual se daría pábulo a toda clase de maniobras evasivas basadas en la manipulación de unas representaciones laborales débiles e inexpertas en ámbitos reducidos.

¿Que ha sucedido finalmente? Luego de in lustro de rodaje de la medida es posible ofrecer un balance de su aplicación.

A ello estuvo dedicado el informe Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, elaborado en el marco del Observatorio de la Negociación Colectiva patrocinado por la Confederación Sindical de CC.OO., en el que tuve la ocasión de participar y al que dediqué la columna de Opinión que apareció en el número 21 de Trabajo y Derecho, que recupero ahora para los atentos amigos de esta bitácora.

En dicho texto se destaca que el estudio de los convenios empresariales de nueva creación posteriores a la reforma laboral de 2012, que dotó de carácter imperativo a dicha regla, hasta el momento dispositiva para la autonomía colectiva, permite concluir que el reconocimiento de prioridad aplicativa a los convenios de empresa sobre los de sector esta sirviendo principalmente para facilitar una masiva imposición de reducciones salariales e incrementos de jornada en empresas de reducidas dimensiones a través de procesos de negociación en muchos casos de dudosa autenticidad. Y no, al menos principalmente, para que las empresas de dimensión media o grande adopten regulaciones de las condiciones laborales acomodadas a su realidad y necesidades.

La anterior es una conclusión que podría apenas ser aventurada inicialmente, pero que emerge con claridad del análisis empírico de los productos de la negociación colectiva, contribuyendo a poner sobre el tapete la necesidad de una inmediata revisión de este mecanismo.

Con ello queda nuevamente demostrada la utilidad de esta clase de estudios de carácter empírico, considerados por algunos como una suerte de producto de menor valor frente al análisis dogmático de las normas e instituciones.

Una vez más, pues, como concluye la columna de Opinión, la experiencia pone de manifiesto que no hay análisis dogmático útil fuera del que parte de la realidad y vuelve hacia ella. Para transformarla, naturalmente.

La cubierta, sumario y columna de Opinión de Trabajo y Derecho número 21 pueden ser consultadas desde el siguiente enlace:

TyD_21_septiembre_2016-cubierta-sumario-opinion WSR

TRABAJO Y DERECHO núm. 4 y la controvertida constitucionalidad de la reforma laboral

trabajo y derecho 4 cubierta

El cierre del ciclo de pronunciamientos del Tribunal Constitucional español sobre la constitucionalidad de la reforma laboral de 2012, que tuvo lugar a través de la STC 8/2015, de 22 de enero, sirve de telón de fondo al último número de TRABAJO Y DERECHO, puesto en circulación en los pasados días.

A este singular acontecimiento jurídico, no por previsible en cuanto a su resultado menos relevante, está dedicada, como no podía ser de otro modo, la columna de opinión de este número, suscrita en esta ocasión por quien escribe estas líneas.

En dicha columna se advierte cómo este fallo y los que lo han precedido parecen ser expresión de una peligrosa deriva de nuestra jurisprudencia constitucional, desde el activismo pro libertate o pro constitutione al que nos tenía acostumbrados hacia otro activismo de nuevo cuño y distinto signo, dentro del cual los argumentos de carácter económico adquieren centralidad y terminan por tener prioridad sobre cualesquiera otras consideraciones, incluyendo las de orden constitucional. La necesidad siempre existente de compatibilizar la “constitución social” y la “constitución económica” se está viendo reemplazada, de ser correcta esta apreciación, por una lectura en clave económica de la entera norma fundamental, dentro de la cual los derechos consagrados en ella resultan practicables sin limitaciones única y exclusivamente cuando no entren en colisión con las exigencias de la política económica. O, dicho con propiedad, de una determinada forma de concebirla, cuya efectividad se encuentra, por cierto, todavía por demostrar. El uso del juicio de ponderación o proporcionalidad, más como fórmula retórica de justificación de las limitaciones introducidas a varios de los derechos fundamentales de contendido laboral que como instrumento para su valoración crítica, no sería más que el expediente técnico a través del cual se consigue trasladar, con una mínima apariencia de solidez argumentativa, esta sesgada visión de la Constitución y el equilibro de bienes y valores en ella consagrado.

No parece que valga la pena insistir en lo peligrosa que resultaría, si no es que está asentada ya, la entronización al interior del supremo intérprete de la Constitución de esta visión que termina por convertir a los derechos fundamentales en general, y entre ellos a los de naturaleza laboral, en materia a disposición casi plena del legislador y la política económica.

A continuación se pone a disposición de los amigos de este cuaderno de notas el sumario del núm. 4 de TRABAJO Y DERECHO, así como el texto completo de la columna de opinión antes referida.

El sumario del núm. 4 de TRABAJO Y DERECHO puede ser descargado desde el siguiente enlace:

TyD_4_2015_cubierta – sumario

El texto de la columna de opinión “La controvertida constitucionalidad de la reforma laboral” de Wilfredo Sanguineti puede ser descargado desde el siguiente enlace:

 TyD_4_2015_opinion “La controvertida constitucionalidad de la reforma laboral” – WSANGUINETI

El empleo crece más que el PIB: ¿Es una buena noticia?

Umberto Boccioni, The Street Pavers (1914)

Umberto Boccioni, The Street Pavers (1914)

El informe de Economistas frente a la crisis sobre los resultados de la última Encuesta de Población Activa

Dicen algunos economistas que cualquier serie de datos “confesará” lo que se desea “si se la tortura suficientemente”. Algo de esto parece estar ocurriendo con los resultados de la última Encuesta de Población Activa (EPA) publicados el pasado jueves, que están siendo utilizados para alimentar las más dispares valoraciones sobre la evolución del empleo en España. Desde las más optimistas, por supuesto provenientes de fuentes gubernamentales, hasta las más críticas, impulsadas por la oposición y las organizaciones sindicales.

Existe, no obstante, un dato, puesto de relieve por el colectivo Economistas frente a la crisis (EFC), del que forma parte mi amigo José Ignacio Pérez Infante, que nos coloca delante del meollo de la cuestión. Y que seguramente explica con solvencia, más allá de los intereses distintos y las visiones encontradas, el por qué de tan dispares puntos de vista. La constatación no puede ser más simple: mientras que el empleo registró una tasa de crecimiento del 2,5 % el pasado año, al haberse incrementado en más de cuatrocientas mil personas, el producto interior bruto lo hizo en sólo un 1.6 %. Actualmente en España, pues, “el empleo está creciendo sustancialmente por encima del PIB”. Bastante más “de lo que lo hace la producción”.

La anterior parecería ser, a primera vista, una magnifica noticia. Casi un escenario de ensueño, dentro del cual cada fracción de incremento del PIB se vería recompensada nada menos que por un aumento casi por partida doble de la población ocupada. No es de extrañar la euforia gubernamental. Ni tampoco su previsión, de evidente vocación electoral, de creación de nada menos que un millón de puestos de trabajo entre 2014 y 2015. Algo, vistos estos dados, al alcance de la mano. Los responsables de semejante éxito serían, claro, una adecuada política económica y las reformas introducidas en el mercado de trabajo en los últimos años.

En EFC no son tan optimistas. Para este colectivo, el hecho de que el empleo crezca más que el PIB supone dos cosas: a) que los empleos que se están creando producen muy poco, son en su inmensa mayoría de muy baja productividad, vinculados a actividades estacionales o trabajos en el sector servicios de escaso valor añadido; b) que el número de ocupados aumenta realmente más que el empleo, siempre que lo midamos en términos de puestos de trabajo a tiempo completo y por todo el año, y no de personas trabajando. Este último es un dato que viene corroborado, añaden, por la Contabilidad Nacional, de acuerdo con la cual el empleo crece a una tasa que casi duplica el crecimiento global de las horas de trabajo en la economía. Y que significa en última instancia que, en “lo que debería ser un empleo estable con trabajo anual y jornada completa”, trabajan ahora “varios ocupados por horas y/o con contratos temporales”. Más que crearse empleo por encima del crecimiento, lo que se está haciendo entonces es convertir “un salario completo y decente” en varios “mini salarios” que se abonan a varios trabajadores con “mini empleos”.

No sólo, en consecuencia, empleo precario y de mala calidad. Sino también en volúmenes muy inferiores en términos reales a los que las cifras oficiales nos quieren dan a entender. Y que sirve además para alimentar la ilusión de una salida de la crisis que no es tal, así como del supuesto éxito de unas medidas económicas y jurídicas que, en realidad, no han hecho más que reforzar y profundizar los viejos vicios y deficiencias de la economía española y su mercado de trabajo.

Frente a ello, tienen razón en EFC, es preciso un cambio de rumbo, tanto en la política económica como en la regulación del mercado de trabajo. Afortunadamente, el año que acaba de empezar es año de elecciones en España. De expectativa de cambio, por tanto.

El Informe de Economistas frente a la crisis sobre la última Encuesta de Población Activa puede ser descargado desde el siguiente enlace:

http://www.nuevatribuna.es/articulo/economia-social/epa-4-trimestre-2014-empleo-poco-futuro/20150122181431111584.html

El efecto (pretendido y al parecer logrado) de las últimas reformas laborales sobre el empleo

José Clemente Orozco, sección del mural "Trabajadores"

José Clemente Orozco, sección del mural “Trabajadores”

Mientras la economía española se encontraba atravesando su fase más dura de ajuste resultaba difícil distinguir los efectos de las sucesivas reformas laborales sobre el mercado de trabajo de los ocasionados por la crisis.

Las cosas son más claras ahora, cuando empieza a advertirse un débil crecimiento del empleo, al menos en términos estadísticos, en el sector privado.

Los datos disponibles ponen de manifiesto, fuera de toda duda además, la existencia de un elevado grado de correlación entre el tipo de empleo que se viene creando y aquél promovido o facilitado por dichas reformas.

Así, si por un lado los cambios introducidos en los últimos años en la legislación laboral estuvieron encaminados principalmente a facilitar y abaratar la extinción no causal de los contratos por tiempo indefinido, promover la celebración de contratos a tiempo parcial sujetos a un muy elevado grado de disponibilidad por parte del empresario sobre el tiempo de trabajo y a restar efectividad al rol compensador de la negociación colectiva, las fuentes estadísticas revelan que los nuevos empleos se caracterizan, precisamente, por su elevado grado de temporalidad, la limitada duración de la jornada por la que se conciertan y su reducido nivel salarial, en bastantes casos incluso por debajo del nivel de pobreza. Los contratos de duración determinada empiezan, de tal modo, a recuperar el peso que tenían antes de la crisis, mientras los empleos a tiempo completo se ven sustituidos con cada vez más frecuencia por empleos a tiempo parcial, por lo general suscritos por necesidad antes que por conveniencia, y los salarios se degradan.

Sobre este proceso degradatorio y precarizador inducido y potenciado por la actuación legislativa, así como sobre las dimensiones que lo ilustran y la manera como los interlocutores sociales y en particular los sindicatos están intentando hacerle frente, singularmente en el ámbito de la negociación colectiva, tuve la oportunidad de reflexionar con ocasión del último seminario europeo sobre las condiciones laborales de los trabajadores desiguales organizado por el Proyecto BARSORIS de la Universidad de Amsterdam.

A continuación me complace poner a disposición de los tenaces amigos de esta bitácora el texto manuscrito de mi intervención en dicho seminario.

El texto de la intervención de Wilfredo Sanguineti titulada “Efectos de la crisis en el deterioro de las condiciones de trabajo en España, negociación colectiva y estrategias de los sindicatos” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

INTERVENCION – Proyecto BARSORIS – WSANGUINETI

En defensa de los derechos de los trabajadores y trabajadoras del Perú

Josué Sánchez, Alappakuy

Josué Sánchez, Alappakuy

Muchas cosas han sucedido en las pasadas semanas, mientras esta bitácora centraba su atención en las actividades vinculadas a nuestro Proyecto de Investigación sobre las empresas multinacionales españolas. Entre ellas, la puesta en marcha en el Perú de una intensa campaña, promovida por diversos gremios empresariales, encaminada a exigir al Gobierno la introducción de cambios profundos en la legislación laboral, todos ellos de un claro signo reductor de los niveles de protección reconocidos a los trabajadores. Esta campaña, detrás de la cual se sitúa la poco disimulada intención de pescar a río revuelto aprovechando el inicio de una fase desaceleración del crecimiento económico, mereció el inmediato rechazo de un amplio sector de profesionales, expertos y especialistas, un servidor incluido, que a través de un pronunciamiento público pusieron en cuestión la idea fuerza que la anima, no otra que la de que reducción de los derechos laborales es capas de favorecer un incremento de las inversiones y una reducción del trabajo informal, sustentando más bien la necesidad de promover el trabajo decente y el respeto de los derechos fundamentales individuales y colectivos de los trabajadores.

A continuación el texto completo del comunicado y la lista completa de sus firmantes. Y , como adjuntos, una presentación de la Asociación de Exportadores que recoge y sustenta la propuesta empresarial, así como los enlaces a sendas entrevistas a Alfredo Villavicencio y Javier Neves, en la que expresan sus opiniones sobre el tema. A las que, por cierto, se adhiere el autor de estas lineas. 

EN DEFENSA DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS

Asistimos en las últimas semanas a una intensa campaña en medios, promovida por algunos gremios empresariales y mediáticos, que insisten en exigir al gobierno reformas en la legislación laboral, orientadas a reducir los derechos de los trabajadores/as ampliando los regímenes especiales al conjunto de trabajadores/as, argumentando que esto incentivará la inversión privada en momentos de desaceleración económica y pérdida de competitividad.

Creemos que esta es una campaña tendenciosa, que no se ajusta a la evidencia empírica, cuyo principal objetivo es mantener las tasas de ganancias de un sector de empresas, a costa de la calidad de vida y la precariedad en el empleo de los peruanos. Sobre el particular queremos señalar lo siguiente:

o Es falso que el régimen laboral general vigente genere elevados costos de despido. Dicha legislación dispone de múltiples modalidades de contratación temporal que permiten a las empresas cesar a su personal sin incurrir en el pago de ninguna indemnización por despido, ya que basta con esperar la finalización del respectivo contrato –de corta duración– para prescindir de los servicios de los trabajadores. Dos de cada tres trabajadores/as formales del sector privado están sujetos a contratos temporales.

o En cuanto a la minoría de trabajadores/as contratados a plazo indefinido, la legislación laboral establece una gran variedad de causas de término de la relación laboral que no acarrean el pago de indemnización alguna. Causas vinculadas con la conducta y capacidad de los trabajadores/as, así como con la situación de la empresa.

o No es verdad que el aumento de la remuneración mínima incremente la informalidad laboral. Por el contrario, en el período 2005-2013, en el cual la remuneración mínima se elevó en 5 oportunidades, la tasa de informalidad laboral en el sector empresarial privado se redujo en 11,4 puntos porcentuales (pasando de 68,8% a 57,4% a nivel nacional) y el porcentaje de trabajadores/as que perciben remuneraciones inferiores a la mínima disminuyó en 12,1 puntos porcentuales (pasando de 46,2% a 34,1%). Adicionalmente, un aumento en la remuneración mínima generaría un mayor consumo interno, lo que implicaría mayor producción local y mayor contratación de personal.

o Es falso que eliminando y reduciendo derechos laborales y beneficios sociales –como sucede con los diversos regímenes especiales (micro y pequeña empresa, agrario, exportación no tradicional, trabajadores/as del hogar)– se promueve la inversión y la formalidad laboral. En tal sentido, a pesar que los regímenes laborales especiales de la micro y pequeña empresa han reducido significativamente los costos laborales no salariales (beneficios laborales) de un 54% adicional de la remuneración mensual, a 5% y 29,1% respectivamente, sólo se han formalizado el 8,4% de microempresas y el 6,7% de pequeñas empresas bajo los estándares de dichos regímenes desde octubre del 2008. Ello muestra que los principales incentivos para la formalización laboral no están vinculados a la reducción de beneficios laborales, sino que únicamente genera una mayor precarización del empleo.

o Incluso en el caso de la microempresa, la tasa de informalidad laboral se ha mantenido en niveles cercanos al 90%, a pesar de la disminución de beneficios laborales contenida en su régimen laboral especial y el contexto de reducción general de la informalidad laboral, que curiosamente ha disminuido significativamente en los segmentos empresariales sujetos a la legislación laboral general (el 86% de trabajadores formales en el sector privado recibe los beneficios establecidos por la regulación laboral general).

o Es necesario avanzar en mejoras en la regulación laboral y el fortalecimiento de la acción estatal que permitan el ejercicio pleno de los derechos individuales y colectivos en el trabajo (actualmente sólo el 6,4% de trabajadores del sector privado formal se encuentra sindicalizado). El Estado debe garantizar la libertad sindical y promover la negociación colectiva como los mecanismos principales para el diálogo social y una distribución razonable y justa del ingreso producido colectivamente, considerando que los trabajadores que acceden a la negociación colectiva tienen la posibilidad de obtener mejores remuneraciones que aquellos que no lo hacen (remuneraciones 50% mayores en promedio).

o Insistir en la reducción de beneficios laborales sólo contribuirá a incrementar la inequidad en la distribución del ingreso entre empresas y trabajadores, cuya brecha se ha ampliado en 18,9 puntos porcentuales del PBI, a favor de las primeras, en los últimos 20 años.

o Es necesario implementar una reforma integral y sostenible de la seguridad social en sus distintas ramas (salud, pensiones, riesgos de trabajo, entre otros). Dicha reforma debe garantizar que se cumplan los fines propios de la seguridad social y no estar desconectada de las necesidades de los ciudadanos/as. La seguridad en los ingresos en las distintas etapas de la vida y la protección de la salud son derechos humanos que deben ser garantizados de manera universal por el Estado, sin perjuicio de que los trabajadores y trabajadoras cuenten con seguros o pensiones privadas de carácter complementario. Actualmente el 37,8% de los trabajadores/as no está cubierto por ningún seguro de salud, mientras que el 67% no se encuentra afiliado a ningún sistema de pensiones.

o Para superar el problema de la informalidad y generar las condiciones propicias para la creación de empleos adecuados, es necesario que el Estado fomente el fortalecimiento empresarial y la mejora de los niveles de productividad de las empresas, promoviendo encadenamientos productivos, el acceso a tecnología limpia, la capacitación laboral, simplificación administrativa, acceso a financiamiento y nuevos mercados, etc. Los “costos laborales” son sólo uno de los factores –no el único ni el más importante– que contribuye a la competitividad y al éxito de los emprendimientos empresariales.

o Finalmente, es importante precisar que según el índice de competitividad global del World Economic Forum 2013-2014 (conformado por 12 pilares), el Perú se ubica en el segundo quintil superior mundial en el ranking del pilar “eficiencia del mercado de trabajo” (competitividad laboral), siendo superado sólo por Chile a nivel de Latinoamérica.

Por todas estas razones, consideramos inoportuna y errada la campaña emprendida por algunos sectores para reducir y flexibilizar aún más las normas laborales, que, como hemos visto, no inciden directamente en el objetivo de la formalización laboral ni en la mejora de la calidad del empleo. Por el contrario, planteamos promover el trabajo decente y el cumplimiento de los derechos fundamentales de los trabajadores/as.

Javier Neves Mujica / DNI 07203543
Óscar Dancourt Masías / DNI 07928157
Alfredo Villavicencio Ríos / DNI 06517358
Óscar Ugarteche / DNI 08270749
Carmen Vildoso Chirinos / DNI 07247484
Wilfredo Sanguineti Raymond / DNI 08803608
Humberto Campodónico Sánchez / DNI 06750288
Enrique Fernández-Maldonado / DNI 10269471
Pedro Francke / DNI 10146581
Álvaro Vidal Bermúdez / DNI 09608904
Ernesto de la Jara Basombrío / DNI 07852765
Germán Alarco Tosoni / DNI 06408983
Fernando Cuadros Luque / DNI 41394981
Marta Tostes Vieira / CE 000266496
Christian Sánchez Reyes / DNI 09674209
Javier Mujica Petit / DNI 07217677
Edgardo Balbín Torres / DNI 07627936
Paul Castellanos / DNI 09855781
Guillermo Miranda Hurtado / DNI 07875244
Fernando Eguren / DNI 08246625
Ana María Yañez / DNI 07806650
Mariela Belleza / DNI 40070549
Juan Carlos Vargas / DNI 06698120
Giovanna Larco / DNI 07818800
Raúl Mauro / DNI 09941321
Miguel Canessa Montejo / DNI 091808931
Adolfo Ciudad Reynaud / DNI 10226127
Andrea Sánchez / DNI 42153117
Carlos Alonso Bedoya / DNI 10813358
Efraín Guerra / DNI 07159065
Gianina Echevarría Gutarra / DNI 42397701
Luciana Guerra Rodriguez / DNI 44363818
Katty Caballero Sega / DNI 40543811
Alejandro Monteblanco Vinces / DNI 41942206
Luis Mendoza Legoas / DNI 42436623
Milagros Vivas Ponce / DNI 43939071
Enrique Arias Díaz / DNI 44293342
Joel Cáceres Paredes / DNI 42752194
Willman Meléndez Trigoso / DNI 42821994
Rodolfo Bejarano / DNI 07633423
Luis Miguel Sirumbal / DNI 07833813
Jorge Rojas / DNI 07462463
Kely Alfaro Montoya / DNI 44561170
Paul Maquet Makedonski Valdeavellano / DNI 41463182
Rossana Menacho Herrera / DNI 07219640

La presentacion de la Asociación de Exportadores puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Propuesta formalización – PPT ADEX

Las entrevistas a Alfredo Villavicencio y Javier Neves pueden ser descargadas desde el siguiente enlace:

https://soundcloud.com/trabajodignope/entrevista-a-alfredo-villavicencio

http://trabajodigno.pe/videos/

Los alcances del control judicial en los despidos colectivos: el Tribunal Supremo ratifica su doctrina

Alfredo Guttero, Cargadores ligures (1926)

Alfredo Guttero, Cargadores ligures (1926)

¿Basta para considerar justificado un despido colectivo con comprobar que la empresa que lo promueve se encuentra atravesando “una situación económica negativa”, evidenciada por ejemplo a través de una disminución de su nivel de ventas durante tres trimestres consecutivos? ¿Esta situación autoriza al empresario a extinguir el número de contratos de trabajo que considere oportuno, sin tener que sujetarse a ningún límite ni respetar ningún criterio objetivo? ¿Cuáles son los alcances del control judicial tratándose de un despido colectivo?

El Tribunal Supremo había tenido ocasión de responder a estas preguntas en relación con un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulado por tanto a través del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores en vez del 51, en su Sentencia de 27 de enero de 2014, por cierto objeto de un comentario específico en este cuaderno de notas poco después de su expedición. Entonces optó por señalar, en atención a la garantía del derecho constitucional a la tutela judicial y la necesidad de interpretar las normas laborales conforme a los valores de progreso social consagrados por los Tratados de la Unión Europea, que a los jueces compete en supuestos como estos “no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada”, añadiendo que esta exigencia de razonabilidad “no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el resultado perseguido con ella”, algo que “es privativo de la dirección empresarial”, sino “en el de que se adecue idóneamente al mismo”.

Esta tesis se ha visto ratificada, y además en sus propios términos y con cita de su antecedente, en relación con la valoración de la adecuación causal de los despidos colectivos, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, expedida en relación con el despido de 925 trabajadores de Telemadrid. En esta el alto tribunal reitera que corresponde a los órganos jurisdiccionales que juzgan la conformidad a Derecho de una medida extintiva de este alcance, tanto “comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva”, como determinar “si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir si se ajusta o no al standard de un buen comerciante”. Esto supone, como salta a la vista, que los jueces han de realizar una triple valoración, de legalidad, de adecuación y de proporcionalidad, para acertar la justificación de un despido de estas características.

La demostración de la existencia de una situación económica negativa no habilita pues al empresario a introducir cualquier medida modificativa de las condiciones laborales o extintiva de los contratos de trabajo de su personal, sino solo aquellas que puedan ser consideradas adecuadas y proporcionales respecto de los fines, naturalmente amparados por el ordenamiento, que con ella se persigue. Debiéndose rechazar aquellas modificaciones o extinciones que no se adecuen razonablemente los mismos o supongan un sacrificio desproporcionado para los trabajadores que las padecen. Y no solamente las que no vengan amparadas en una situación real de dificultad económica. O por verdaderas necesidades técnicas, organizativas o de producción, de ser uno de estos otros el motivo alegado.

¿Parece de sentido común, verdad? Y de hecho lo es, visto al menos desde la perspectiva de quienes tienen la condición de sujetos pasivos de dichas medidas. Lo es menos, no obstante, desde una cierta visión del papel que han de jugar los poderes empresariales en la gestión de las relaciones laborales, además de unilateral no sujeta a límites, que aunque siempre ha estado allí, pretende coger impulso en la última etapa al socaire de los vientos favorables de la interminable crisis económica en la que estamos inmersos.

Esta es, sin embargo, una visión que, además de no responder a exigencias reales y serias de gobierno de las empresas, carece de encaje dentro de nuestro modelo constitucional de relaciones laborales, como nos lo recuerda una vez más el Tribunal Supremo a través de la sentencia comentada, que me permito poner a continuación a disposición de los tenaces lectores de esta bitácora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 (caso Telemadrid) puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STS 26 de marzo de 2014 – DESPIDO COLECTIVO TELEMADRID

La aplicación directa en España de la Carta Social Europea: una nota de Carmen Salcedo sobre dos recientes sentencias

Olivia Gude, Mural, University of Chicago

Olivia Gude, Mural, University of Chicago

Concluida el pasado viernes la segunda edición de nuestro Curso Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social, puedo cumplir antes de partir hacia Salamanca con mi compromiso de poner a disposición de los amigos de esta bitácora las dos sentencias de juzgados de lo social españoles que aplican directamente y de forma preferente la Carta Social Europea frente a disposiciones restrictivas de derechos introducidas por la reforma laboral de 2012.

A continuación, pues, van las dos sentencias en cuestión, acompañadas de una nota de presentación de Carmen Salcedo, querida colega y amiga, además de tenaz impulsora de la utilización de los tratados internacionales, y en particular de este, como herramientas de defensa de nuestro modelo social.

Si hay un Tratado internacional que está obteniendo el reconocimiento que se merece como instrumento de garantía de los derechos sociales que están siendo vulnerados por normas aprobadas en nuestro país en los últimos tiempos es la Carta Social Europea y, lógicamente, la jurisprudencia del organismo que controla su aplicación, el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Recientemente en abril de 2014 se han emitido dos sentencias muy importantes por los órganos jurisdiccionales del orden social, que han reiterado la interpretación de la sentencia del Juzgado de Barcelona de 19 de noviembre de 2013, declarando la improcedencia de la finalización del contrato de apoyo a emprendedores realizada durante el período de prueba de un año.

La relevancia de las mismas reside en que aplican el denominado “control de convencionalidad”, del que brevemente señalaré que consiste en la resolución del supuesto que se plantea fundamentando el fallo en normativa y jurisprudencia internacional, inaplicando la normativa nacional que la contraviene. Los dos pronunciamientos a los que se hace referencia, el primero del Juzgado de Tarragona de 2 de abril y el segundo del Juzgado de Mataró de 29 de abril, optan por fundamentar el fallo principalmente en el art. 4.4 de la Carta Social Europea y la jurisprudencia emitida por el Comité Europeo de Derechos Sociales en la Decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 (Reclamación nº 65/2011), en la que se determinó que esa duración del período de prueba no es razonable y no responde a la finalidad del mismo.

Con ello se pone de manifiesto la importancia que tiene en estos momentos el conocimiento por cualquier profesional del derecho de este Tratado, así como su valoración por los tribunales en virtud del principio iura novit curia, debiendo superarse el gran desconocimiento que existe en torno al mismo así como la errónea adscripción que se le suele realizar en el marco normativo de la Unión Europea. Se está en presencia del Convenio más completo en materia de derechos sociales del Consejo de Europa que debe ser respetado por todos los países que lo han ratificado, entre los que se incluye España, teniendo que proceder a modificar cualquier norma que lo incumpla y, en el caso de que no realicen ninguna actuación en ese sentido, ser objeto de aplicación directa por los órganos jurisdiccionales.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona de 2 de abril de 2014 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Sentencia Juzgado de lo Social 1 de Tarragona de 2-4-14

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró de 29 de abril de 2014 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Sentencia Juzgado de lo Social 1 Mataro de 29-4-14

Nota breve sobre el debate en torno al segundo aniversario de la reforma laboral de 2012

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El pasado miércoles 12 de febrero se cumplieron dos años desde la entrada en vigor del Real-Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. La norma que, como es por todos sabido, marcó el inicio de la fase de profundización en la reformulación en clave regresiva de las normas laborales que vivimos actualmente en España.

No era mi intención escribir hoy sobre tan triste aniversario, entre otras cosas porque, tanto las consecuencias que ha tenido la aplicación a lo largo de los dos últimos años de esta norma como mi propia opinión sobre ella, son suficientemente conocidos por quienes tienen la temeraria costumbre de frecuentar este block de notas. Si lo hago ahora es, únicamente, con el deseo de destacar un par de elementos del debate que se ha generado en torno a dicha fecha, al hilo de reflexiones publicadas por otros colegas en bitácoras amigas.

Para empezar, casi todas las intervenciones que se han producido en los últimos días han estado centradas en demostrar que la reforma laboral ha sido un rotundo fracaso, recurriendo para ello a datos estadísticos de todo tipo que demuestran, más allá de toda duda razonable, sus muy negativas consecuencias sobre el empleo, tanto en términos cuantitativos como cualitativos, y las condiciones laborales. Salarios incluidos, claro está. No obstante, creo que tiene razón mi estimado amigo Miguel Falguera cuando afirma, en un comentario en el blog hermano Metiendo Bulla, que quizá estos datos no sean expresión del fracaso de la operación reformadora, sino más bien de su éxito. Dicho con sus propias palabras: “si las intenciones reales eran abaratar los costos salariales, tanto en materia retributiva como de indemnizaciones por despidos, rebajar el poder del sindicato en la empresa y corregir a la baja las atribuciones de la negociación colectiva, entonces tendríamos que llegar a la conclusión de que la reforma del PP ha sido todo un éxito. Porque esos son, efectivamente, los resultados”.

El anterior comentario pudiera ser atribuido exclusivamente a la maledicencia de su autor, dado que la propia exposición de motivos del Real-Decreto Ley 3/2012 proclama perseguir objetivos opuestos a los que él menciona, si no fuese porque esta misma semana, según publica en una nota aparecida el pasado martes la agencia Europa Press, el actual Ministro de Economía y Competitividad defendió, precisamente, la bondad de la “devaluación interna” favorecida por la reforma laboral de 2012 como instrumento para la mejora de la competitividad de la economía española. El Ministro indicó, en tal sentido, que “sus efectos son más permanentes que los que se lograban devaluando la peseta antes de la llegada del Euro, y sin aumento de inflación”, añadiendo que “ahora es totalmente diferente. Ahora hemos ganado competitividad a través de la devaluación interna, haciéndolo mejor que otros países en términos de costes laborales y sin ningún tipo de efectos secundarios como en el pasado”. A lo que apostilló: “esto va a ser mucho más sostenible”.

Éxito y no fracaso, por tanto, si se valora la reforma, no respecto de los objetivos falsamente proclamados por la norma, sino en función de los realmente perseguidos por sus autores.

¿Solución sostenible?

Otra de las características del debate de los últimos días ha sido, como apunta en su página personal otro muy querido amigo, Antonio Baylos, ha sido la de centrarse de forma casi exclusiva en terreno de los resultados económicos de la aplicación de la reforma. “Sin que asuma”, como apunta el propio Antonio, “un papel relevante la constatación de la destrucción de los derechos individuales y colectivos como un elemento profundamente negativo inducido por la reforma que lesiona y reduce el marco democrático de nuestra sociedad”. Naturalmente, más allá de las cifras, sin duda escalofriantes, éste es el daño auténticamente relevante causado por la reforma laboral de 2012, ya que afecta nada menos que a la esencia de nuestro modelo de sociedad y de convivencia.

“¿Como se cuantifica este daño?”, se pregunta retóricamente el autor para concluir su comentario. No hay cifras que permitan medir el costo que supone. Pero lo que es seguro es que lo pagaremos todos. Y no sólo en términos de estabilidad social y política, además de bienestar. Incluso en términos de eficiencia y competitividad de nuestra economía. Si la política es, según se ha dicho, una cuestión lo suficientemente seria como para no dejarla en manos de los políticos, otro tanto ocurre con los economistas cuando se trata de la ciencia que cultivan. Sobre todo cuando sus decisiones están influenciadas por dogmas de valor cuasi religioso, como ocurre con los tecnócratas que actualmente gobiernan nuestras instituciones, tanto en España como en la Unión Europea.

El post de Miguel Falguera titulado “¿De verdad creen que ha fracasado la reforma laboral?” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

http://lopezbulla.blogspot.com.es/2014/02/de-verdad-creen-ustedes-que-ha-fracaso.html

El post de Antonio Baylos titulado “Los datos de la economía tras dos años de reforma laboral” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

http://baylos.blogspot.com.es/2014/02/los-datos-de-la-economia-tras-dos-anos.html

La nota de prensa de la agencia Europa Press titulada “La mejora de competitividad de España es ahora mucho más sostenible” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.europapress.es/economia/noticia-guindos-sostiene-mejora-competitividad-espana-mucho-mas-sostenible-pasado-20140217121424.html

LIBRO DE INTERÉS: “La negociación colectiva de empresa”, de Juan Gorelli Hernández

LIBRO JUAN GORELLI 2

Llevo nada menos que desde el pasado mes de septiembre, cuando nos encontramos en Sevilla con ocasión de la edición de 2013 del Curso Avanzado en Derecho del Trabajo para Postgraduados, pendiente de presentar a los generosos compañeros de viaje de este modesto cuaderno de notas el libro de mi querido amigo y Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Huelva Juan Gorelli Hernández titulado “La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa de convenio de empresa” (Comares, Granada, 2013, 182 págs.).

Aunque el hecho de tratarse de una nueva monografía de un colega y amigo de la trayectoria de Juan justificaría sin más la realización de dicha presentación, he de decir que en este caso la obra reúne una característica que la dota de especial interés para quienes, como un servidor y confío que buena parte de quienes prestan atención a lo que aquí se escribe, practicamos una aproximación valorativa y crítica a nuestra disciplina.

El libro de Juan no es una más de la variedad de monografías y estudios que llevan a cabo en nuestro medio una aproximación puramente exegética, acrítica por tanto, al régimen jurídico de la negociación colectiva. El autor, desde luego, analiza de manera concienzuda los entresijos de la regulación vigente. Pero, al hacerlo, va más allá del mero ejercicio interpretativo, sin duda legítimo pero insuficiente, examinando también la coherencia de las normas con el conjunto del ordenamiento jurídico, así como su potencial impacto sobre la realidad que a través de ellas se pretende regular. Una opción metodológica que le permite apuntar criterios para la comprensión del sentido y alcances de las instituciones estudiadas que, sin comprometer la finalidad adaptativa que a través de ellas se persigue, que no tiene porqué ser necesariamente considerada ilegítima, hace posible que ésta pueda ser alcanzada sin violentar los principios fundamentales que se sitúan en la base de nuestro sistema jurídico. Y sin desplegar efectos indeseados en la realidad, claro está.

Una buena muestra de ello está representada por el análisis que se lleva a cabo en la obra del tratamiento restrictivo dado por el legislador a la impugnación de los acuerdos de descuelgue convencional, que me permito compartir con los lectores de esta bitácora con la autorización expresa del autor.

Aunque este acercamiento de triple vertiente a las normas laborales ha sido necesario siempre, cobra un particular relieve en un momento como el actual, en el que asistimos a un proceso de deliberado desgaste desde sus mismas bases de nuestras instituciones jurídico-laborales. De allí la pertinencia y el interés de este libro, sin duda de muy recomendable consulta para todos los que tengan interés en aproximarse con sentido crítico a la actual regulación de nuestra negociación colectiva.

El texto de Juan Gorelli “Acuerdo de descuelgue: presunción de la existencia de causa e impugnación del mismo” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

ACUERDO DE DESCUELGUE-PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE CAUSA E IMPUGNACIÓN-JGORELLI

¿Del contrato a tiempo parcial al contrato a llamada?

Salvador Dalí. Salvador Dali, Geopoliticus Child Watching the Birth of the New Man, 1943.

Salvador Dalí. Salvador Dali, Geopoliticus Child Watching the Birth of the New Man, 1943.

Sobre el llamativo efecto encubierto del último acto de la reforma laboral “hipante” de 2013

La reforma laboral “permanente”, o mas bien “hipante”, puesta en marcha en 2013 como continuación de la de 2012, ha tenido una última expresión, no precisamente intrascendente, el pasado 20 de diciembre, con la aprobación del Real Decreto-Ley 16/2013, de medidas para favorecer la contratación estable y la empleabilidad de los trabajadores.

A pesar de lo prometedor del membrete que la precede, ésta es una disposición que no supone sino un paso más, el enésimo, en la espiral de degradación de la protección laboral como fórmula para la recuperación del empleo en la que nos introdujo el ciclo de reformas laborales iniciado en 2010 y retomado con especial impulso en 2012.

El turno le ha tocado en esta ocasión al contrato de trabajo a tiempo parcial. Atrás han quedado, aunque la Exposición de Motivos siga aludiendo a ello, los tiempos en que este contrato era concebido como un instrumento especialmente adecuado para conciliar la flexibilidad en la organización del tiempo de trabajo requerida por los empresarios con la necesidad de los trabajadores de armonizar su empleo con las necesidades de derivadas su vida personal y familiar o su formación. El artículo 1.1 del Real Decreto-Ley 16/2013 introduce un conjunto de modificaciones en los apartados 4 y 5 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, regulador de esta modalidad, guiadas en su totalidad por el propósito de favorecer “que las empresas recurran en mayor medida” a ella “como mecanismo adecuado para una composición de las plantillas laborales adaptada a las circunstancias económicas y productivas”, como indica en otro pasaje, cargado de mayor sinceridad, la propia la Exposición de Motivos, y no, por supuesto, a promover o facilitar ningún tipo de conciliación entre las esferas laboral y personal o formativa del trabajador. Dichas modificaciones son, además, de una magnitud y un efecto tan intensos sobre la disponibilidad del tiempo de trabajo y la vida personal del trabajador, como se podrá comprobar a continuación, que inducen a preguntarse si en realidad no se ha producido una mutación en la naturaleza y la función de este contrato. Si éste no ha pasado a convertirse ahora en un contrato “a llamada”, como apunta Eduardo Rojo en su blog personal, o incluso en un contrato “de libre disposición sobre el tiempo de trabajo del trabajador”, conforme denunció en su día a través de un comunicado el sindicato  CC.OO.

¿Cómo se habría producido esta sorprendente, y además subrepticia, transformación?

La respuesta es sencilla: suprimiendo la posibilidad de realizar en estos casos horas extraordinarias, en principio voluntarias y retribuidas de forma excepcional, y facilitando exponencialmente en su sustitución la opción de llevar a cabo horas complementarias, no necesariamente voluntarias y no sujetas además a sobre coste  alguno respecto de las horas ordinarias.

La anterior es una ampliación que se produce por todos los cauces posibles: a) extendiendo el espacio de los contratos a tiempo parcial en los que cabe un pacto de horas complementarias (ya no sólo los contratos por tiempo indefinido sino también los de duración determinada, con la sola condición de que la jornada pactada no sea inferior a diez horas semanales de trabajo en cómputo anual); b) duplicando el volumen de horas complementarias susceptible de ser acordado (éste pasa a ser del 30 % de las horas ordinarias objeto del contrato, en vez del 15 % precedente); c) reduciendo a menos de la mitad el plazo mínimo de preaviso con el que el empresario ha de poner en conocimiento de los trabajadores su realización (tres días en lugar de siete); d) introduciendo una novedosa posibilidad de realizar horas complementarias “de aceptación voluntaria” para el trabajador, siempre que éste se encuentre contratado por tiempo indefinido, sujetas a un límite equivalente al que antes afectaba al pacto de horas complementarias (15 % de la jornada pactada); e) suprimiendo todas las preferencias para regular la materia reconocidas con anterioridad por la norma a favor de los convenios sectoriales, que habían sido adoptadas con el fin de que éstos pudieran cumplir un rol moderador, y su sustitución por alusiones genéricas a los convenios colectivos, susceptibles por tanto de amparar también regulaciones ad hoc a través de convenios colectivos de empresa, negociados por los propios empresarios que se beneficiarán de las medidas que en ellos se pacten; y, finalmente, f) atribuyendo a estos convenios, en exclusiva, una novedosa función degradatoria de los escasos límites previstos por la ley (dichos convenios podrían, así, ampliar hasta el 60 % de la jornada del trabajador el máximo de horas complementarias a pactar, pero no reducirlo más allá del 30 %, extender al 30 % el tope de las horas complementarias voluntarias, mas no llevarlo a menos del 15 %, o fijar un preaviso para su realización de menos de tres días, nunca superior).

Como resultado de todo ello, el empresario queda habilitado para disponer, escalonadamente, de un 15 % de horas adicionales a las que conforman la jornada ordinaria del trabajador, si no se celebró un pacto de horas complementarias, de un 45 % de horas adicionales, si se celebró un acuerdo de ese tipo, o incluso de un 90 %, si los límites legales se extendieron por convenio colectivo. Y todo ello comunicándoselo con una antelación de apenas tres días o incluso uno, si así se estipuló también colectivamente. Cierto es que parte de esas horas está sujeta a la aceptación previa del trabajador o a una decisión convencional colectiva habilitadora. En una situación como la actual, sin embargo, no es difícil aventurar que el margen de libertad para aceptar o rechazar una oferta empresarial en tal sentido se ha reducido considerablemente, tanto a nivel individual como colectivo, si es que no ha desaparecido en algunos casos.

Dentro de una regulación como ésta, es evidente que, ni la vida personal y familiar del trabajador, ni su formación, interesan lo más mínimo al legislador, que ha optado por sacrificar todos estos valores en aras de un tratamiento de la figura que privilegia de manera absoluta y desproporcionada la satisfacción, de la manera más expedita posible y al menor coste, de las necesidades empresariales de adaptación. El resultado es, como se ha anticipado, una suerte de contrato “a llamada” o “de libre disposición” encubierto, no sujeto por tanto a controles apreciables. Y tampoco, claro está, a las contrapartidas previstas para este tipo de figuras en otros ordenamientos, ni en términos de estabilidad en el empleo, ni en materia de retribuciones específicas por las horas de trabajo extraordinario realizadas, ni de compensación, sin lugar a dudas económica también, por la disponibilidad del tiempo libre o la vida privada del trabajador.

Lo más grave de todo, no obstante, es que estas medidas no apuntan a acabar con traba alguna que con anterioridad frenase el recurso al trabajo a tiempo parcial, sino más bien al contrario, a reforzar su utilización, ya muy notable, como fórmula de reducción del empleo indefinido a jornada completa por contratos temporales de jornada reducida y sujetos a una flexibilidad horaria desproporcionada, como denunció en su día Jaime Cabeza en su bitácora personal.

Naturalmente, nada de todo esto es preciso, ni para recuperar el empleo en España, ni para ofrecer a las empresas de este país mecanismos que les permitan satisfacer de forma adecuada sus necesidades.

Se trata, pues, de una nueva e innecesaria, como ya he dicho, vuelta de tuerca más en el proceso de incesante degradación de las condiciones laborales y precarización de empleo en el que nos encontramos inmersos. La cual resulta especialmente grave y cuestionable en la medida en que afecta a los colectivos más débiles del mercado laboral (jóvenes, mujeres con obligaciones familiares, desempleados de larga duración), condenándolos a unas trayectorias laborales, profesionales y vitales mutiladas, a cambio, además, de unas condiciones que no pueden ser sino calificadas, como se ha hecho, de indignas.

El texto del Real Decreto-Ley 16/2013 puede ser descargado desde el siguiente enlace:

http://www.boe.es/boe/dias/2013/12/21/pdfs/BOE-A-2013-13426.pdf

Los comentarios de Eduardo Rojo y Jaime Cabeza pueden ser descargados desde los siguientes enlaces:

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2013/12/una-primera-aproximacion-los-contenidos_3292.html

http://www.conjaimecabeza.blogspot.com.es/2013/12/flexibilizacion-de-contratos-tempo.html

El comunicado de CC.OO. sobre el Real Decreto-Ley 16/2013, así como un cuadro comparativo entre la regulación precedente y la actual, pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Comunicado CC.OO. RDL 16 – 2013

Aires de ruptura en las relaciones colectivas de trabajo: algo sigue oliendo a podrido en Madrid

Obreros

Si hasta hace poco tiempo era posible considerar que la segunda fase del proceso de reformas de la legislación laboral iniciado en 2012 es España por el Gobierno del Partido Popular respondía esencialmente al propósito de favorecer, por la vía de la precarización del empleo y la degradación cuantitativa de las condiciones laborales, una “devaluación interna” que restableciese la competitividad perdida por la economía española como consecuencia del mayor impacto que sobre ella tuvo la crisis económica y la falta de otras herramientas de política económica que permitiesen alcanzar ese resultado, empiezan a acumularse evidencias de que la misma no constituye en realidad sino una pieza de un plan de mayor alcance, dirigido a socavar nada menos que las bases mismas de nuestro modelo constitucional de relaciones laborales, bien que sin tocar el texto de la norma fundamental.

En el punto de mira de dicho plan se situarían, naturalmente, los derechos colectivos de sindicación, negociación colectiva y huelga y el efecto democratizador y redistributivo de su ejercicio sobre las relaciones de trabajo.

En la actualidad estos tres derechos de naturaleza fundamental, así como el tejido institucional urdido a partir de ellos, se encuentran en entredicho, no sólo por efecto de la crisis, sino de políticas y actuaciones deliberadas, tanto de origen gubernamental como de otros agentes, encaminadas a restarles virtualidad:

· Así, en primer lugar, el papel constitucional atribuido a los sindicatos en la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores no solo está siendo puesto en cuestión por el evidente desgaste que ocasiona en la efectividad de su actuación e imagen institucional el estado de cosas que vivimos. A este deterioro está contribuyendo también la deliberada negativa, tanto de las autoridades públicas como de las asociaciones empresariales del máximo nivel (véase el artículo de Antonio Baylos y Enrique Lillo “La CEOE no quiere negociar”, en: http://baylos.blogspot.com.es/2013/11/la-ceoe-no-quiere-negociar.html) a entablar todo proceso de intercambio o diálogo, tanto a nivel global como en el ámbito de la negociación colectiva, pese a la gravedad de la situación actual y el evidente entrampamiento en el que se encuentra esta última. Por no aludir aquí a la ofensiva mediática que, a partir de la detección de prácticas irregulares en algunas organizaciones, empieza a gestarse en contra de los sindicatos como forma de representación.

· Por su parte, la aptitud de la negociación colectiva para actuar como mecanismo de regulación de las condiciones laborales en clave compensatoria tampoco es colocada en entredicho exclusivamente por el efecto devastador de la crisis sobre sus contenidos. Un resultado, por cierto, potenciado por algunos mecanismos legales introducidos en la última etapa, como el descuelgue de los salarios y otras condiciones pactadas en convenio colectivo. Tanto o más grave resulta a tal efecto la alarmante caída del número de trabajadores incluidos dentro del ámbito de aplicación de estos instrumentos que se registra en la última etapa como consecuencia de la aplicación de los cambios introducidos en su régimen jurídico (véase el artículo de Jesús Cruz Villalón “Nubarrones sobre la negociación colectiva”, en: http://www.nuevatribuna.es/opinion/jesus-cruz-villalon/nubarrones-negociacion-colectiva/20131121174854098484.html), ya que ésta nos sitúa delante de grupos cada vez más amplios de trabajadores privados de todo amparo colectivo, en contra de lo que ha venido siendo hasta el momento uno de los rasgos más relevantes de nuestro sistema de relaciones laborales: la alta tasa de cobertura de la negociación colectiva (superior al 70 %). Un efecto al que se suma, por lo demás, la ya aludida negativa de la principal organización representativa del empresariado español a facilitar el desbloqueo de los procesos de renegociación de los convenios colectivos vencidos, presumiblemente a la espera de un pronunciamiento judicial favorable a su perdida absoluta de vigencia en todos los casos una vez transcurrido el período máximo de un año previsto por el Estatuto de los Trabajadores para su aplicación ultractiva.

· Por último está, por si todo lo anterior no bastase, la pretensión de embridar el ejercicio del derecho de huelga, cuya efectividad se encuentra igualmente mermada ya por efecto de la crisis, luego de los sucesos vividos en las últimas semanas en Madrid como consecuencia de la huelga del servicio de recogida de basuras, mediante la introducción de una regulación de los servicios mínimos que amplíe las ya muy extensas posibilidades de limitación del derecho reconocidas en casos como este a la Autoridad Gubernativa por el sistema actualmente vigente.

La apuesta política por unas relaciones laborales precarias y descolectivizadas, claramente evocadoras de escenarios previos al cambio constitucional y más próximos a los sistemas imperantes en los países asiáticos o la América Latina de los años noventa parece, a la luz de este panorama, traslucirse con claridad, como apuntan los autores que fueron citados en primer término. De lo que se trata no es, con ser esto altamente cuestionable, sólo de crear las condiciones que permitan, en un escenario de dificultades como el actual, favorecer una recuperación del empleo por la vía de la reducción los costos asociados a su creación y mantenimiento, como se nos pretende dar a entender. La operación en marcha tiene todos los visos de tener en realidad un alcance mucho mayor. No otro que el de tratar de aprovechar el estado de cosas existente para intentar reducir a su mínima expresión los mecanismos que han permitido en etapas pasadas introducir dosis de equilibrio en las relaciones laborales y favorecido una cierta redistribución de los beneficios asociados al crecimiento, creando las condiciones para una recuperación estable de la tasa de ganancia aún a costa de dar lugar a una población empobrecida y una sociedad disminuida desde el punto de vista democrático.

Una operación antidemocrática, en suma, además de constitucionalmente cuestionable, frente a la cual no es posible permanecer indiferente. Y que reclama seguramente la puesta en marcha de todos los resortes que, dentro de nuestro modelo constitucional, pueden emplearse útilmente para contribuir a asegurar la pervivencia de sus más genuinas señas de identidad.

Lubricante para la aplicación de la Reforma Laboral de 2013: el Real DecretoLey 11/2013

Benito Quinquela Martín, Calentadores de chapas

Benito Quinquela Martín, Calentadores de chapas

Bajo el expresivo título de “Pobres abogados de empresa: no les es tan fácil despedir”, mi querido amigo y colega Antonio Baylos pubLicó en su bitácora personal en junio de 2012 una nota en la que ponía de manifiesto las quejas de los abogados de empresa más importantes de este país, reunidos al efecto en unas jornadas realizadas por AEDIPE, por las dificultades que, de todas formas, imponía el régimen del despido colectivo establecido por la Reforma Laboral de 2012, así como la praxis judicial asociada a su aplicación, para la puesta en práctica de este tipo de decisiones por los empresarios.

Poco más de un año después, estas quejas han terminado por encontrar eco dentro del Gobierno por medio de la expedición, a través del procedimiento propio de las medidas de extraordinaria y urgente necesidad, del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medias urgentes en el orden económico y social.

Es cierto que esta norma no recoge la reivindicación estrella del sector empresarial de limitar al máximo las posibilidades de enjuiciamiento de la adecuación causal de las medidas extintivas de alcance colectivo, circunscribiéndolas exclusivamente a los supuestos de fraude de ley, seguramente porque ello plantearía evidentes problemas de constitucionalidad. Aún así, el hilo conductor de la misma está representado por el poco disimulado propósito de eliminar la mayor parte de las trabas y disfuncionalidades que el nuevo modelo legal de gestión negociada y control judicial del despido colectivo ha venido generando para una gestión más flexible, rápida y, en consecuencia, más barata y eficiente, por parte de los empresarios de este tipo de decisiones, como ha demostrado en un extenso y agudo comentario a la misma pubicado en el número 305-306 de la Revista del Centro de Estudios Financieros el profesor Cristobal Molina Navarrete.

Y es que, más allá de los cambios introducidos en el régimen de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial y el control de los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, que responden a objetivos distintos, el núcleo de la regulación laboral del Real Decreto-Ley 11/2013 se encamina de manera resuelta a facilitar al máximo la gestión de los procesos de despido colectivo, precisando para ello reglas y eliminando posibles disfuncionalidades, pero reduciendo también el espacio de la intervención judicial.

Son diversas las modificaciones introducidas con el fin de lubrificar la tramitación de los despidos colectivos, evitando dilaciones, conflictos y reclamaciones. Entre ellas, principalmente la confirmación a nivel legislativo de la exigencia impuesta por la norma reglamentaria de que el periodo de consultas se centralice en una única comisión negociadora en vez de dar lugar a varias por centro de trabajo, la limitación a trece por cada parte del número máximo de miembros de dicha comisión, la fijación de plazos precisos para la constitución de la misma y la indicación de que su no formación o el retraso en ésta no impiden el inicio o demoran la terminación del periodo de consultas, o la fijación de muy precisas reglas, capaces de abarcar de manera exhaustiva todas las muy diversas situaciones que en la práctica pueden presentarse, para la conformación de la representación de los trabajadores.

La misma vocación de agilizar la tramitación de las decisiones extintivas de alcance colectivo se aprecia también, por lo demás, en los cambios introducidos en el procedimiento judicial de impugnación del despido colectivo. Lo que se ha intentado aquí es restringir las posibilidades de impugnación de estos despidos, particularmente a nivel individual, limitando para ello la suspensión del plazo de caducidad para su presentación únicamente a los supuestos en que la acción ha sido interpuesta por el empresario, posponiendo su operatividad cuando el despido ha sido impugnado colectivamente al momento posterior al de fijeza de la sentencia , con la consiguiente restricción de su contenido a las cuestiones de carácter individual no resueltas por ella, y atribuyendo efecto directamente ejecutivo a dicha sentencia cuando declare la nulidad del despido colectivo.

Es cierto que, al menos el primer bloque de medidas, resultan aplicables según la norma al conjunto de procedimientos de flexibilidad interna previstos por el Estatuto de los Trabajadores (movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, suspensiones colectivas de los contratos de trabajo e inaplicación de condiciones de trabajo pactada en convenio colectivo) y no sólo a los despidos colectivos. Aún asi, su origen y su propósito, así como su espacio de aplicación más importante, resultan difíciles de disimular.

De allí que, aunque tampoco ninguna de ellas pueda ser considerada en principio cuestionable desde el punto de vista técnico, su puesta en práctica, más aún en un momento como el actual, constituya una señal clara de hacia donde basculan la sensibilidad y las preocupaciones de nuestras autoridades gubernamentales, así como del tipo de salida de la crisis que persisten en imponer al conjunto de la sociedad española. La “devaluación interna”, pues, seguirá su curso. Con mas impulso aún, si cabe.

EL TEXTO DEL REAL DECRETO LEY 11/2013 PUEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUIENTE ENLACE:

http://www.boe.es/boe/dias/2013/08/03/pdfs/BOE-A-2013-8556.pdf

EL COMENTARIO DE ANTONIO BAYLOS “POBRES ABOGADOS DE EMPRESAS: NO LES ES TAN FÁCIL DESPEDIR” UEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUENTE ENLACE:

http://baylos.blogspot.com.es/2012/10/pobres-abogados-de-empresa-no-les-es.html

“Los espacios de la negociación colectiva tras las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012”

 PORTADA LIBRO ONC

Presentación del último libro del Observatorio de la Negociación Colectiva

Ya he tenido ocasión de comentar en más de una ocasión en esta bitácora el sentido de los cambios introducidos en el Derecho del Trabajo español por la sucesión de reformas laborales que tuvo lugar entre los años 2010 y 2012, y en particular cómo detrás de éstos se encuentra una apenas disimulada apuesta por el fortalecimiento de los poderes de decisión unilateral del empresario como instrumento esencial de adaptación de la gestión de personal a las siempre variables condiciones de desarrollo de la actividad económica.

Lo anterior trajo consigo, como es de sobra conocido, una serie de cambios cuya finalidad no era otra que, como ha apuntado Ricardo Escudero, proceder a una suerte de “doma” de la negociación colectiva, dirigida forzar la apertura de espacios para la puesta en práctica de fórmulas de gestión basadas en el decisionismo empresarial.

En tales condiciones, una vez consolidado el ciclo reformador y realizada la crítica de su orientación, se hacía indispensable realizar un balance del impacto de dichos cambios sobre el espacio regulador de la negociación colectiva, tanto con el fin de determinar cuál es su capacidad y sus márgenes vigentes de actuación, como para valorar la posibilidad de que la misma lleve a cabo una labor de “reapropiación” o “recuperación” de su tratamiento, no con el fin de impedir la consecusión de las finalidades de adaptación impulsadas por la ley, sino de imponer desde la razonabilidad límites al potencial uso arbitrario e incontrolado de las opciones de gestión abiertas por el legislador.

La obra que me complace presentar hoy a los lectores de esta bitácora, elaborada en el marco del Observatorio de la Negociación Colectiva por un grupo de cinco profesores de las Universidades de Salamanca y Castilla-La Mancha bajo la dirección de quien esto escribe, se propone, precisamente, llevar a cabo este balance, sirviéndose además, como constituye una pauta habitual dentro de este grupo de investigador, del estudio de la práctica negocial reciente como elemento de esencial de referencia y confrontación.

El resultado son cinco estudios sobre otros tantos temas clave afectados recientemente por el legislador (clasificación profesional y movilidad funcional, flexibilidad horaria, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, descuelgue salarial y mecanismos de solución obligatoria de cierto tipo de conflictos) que permiten apreciar cómo incluso después tan agresivo ciclo reformador opciones de regulación existen a disposición de la autonomía colectiva para que ésta pueda continuar cumpliendo en la etapa actual su indeclinable función al servicio de la racionalidad y el equilibro en la gestión de nuestras relaciones laborales.

A continuación se ponen a disposición de los lectores de este blog el índice y la introducción de la obra, así como un extracto del artículo de María Luisa Martín, incluido en la misma, sobre la reforma de la clasificación profesional y la movilidad funcional y los espacios que restan a la negociación colectiva para su regulación.

Los materiales indicados pueden ser descargados desde los siguientes enlaces:

Indice LOS ESPACIOS DE LA NC TRAS LAS REFORMAS LABORALES

Introduccion – LOS ESPACIOS DE LA NC TRAS LAS REFORMAS LABORALES

EXTRACTO DE clasificacion profesional y movilidad funcional – MLMARTIN HERNANDEZ

La primera reforma laboral de 2013: el Cid sigue ganando batallas después de muerto

campesinos

Lo que más llama la atención dentro de la difícil situación por la que atraviesa actualmente España es la absoluta falta de ideas originales o novedosas sobre la manera de afrontar la crisis que vienen demostrando los gestores de las políticas públicas. O su machacona insistencia en poner en práctica planteamientos que carecen por completo de asidero o respaldo en la realidad o han demostrado hasta la saciedad en el pasado su inanidad, ineficacia o incluso su carácter contraproducente y hasta pernicioso.

El reciente Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, es expresión acabada de lo que se termina de decir. No sólo porque no aporta medida alguna que pueda ser considerada novedosa u original, sino porque insiste en apostar por propuestas vacías, cuando no de efecto manifiestamente opuesto a los objetivos que se propone alcanzar. Unos objetivos que no son otros, por cierto, según se lee en la Exposición de Motivos, que los de “mejorar la empleabilidad de los jóvenes, aumentar la calidad y la estabilidad en el empleo, promover la igualdad de oportunidades en el acceso al mercado laboral y fomentar el espíritu emprendedor”.

Veámoslo presentando cada uno de los cuatro ejes básicos en los que, a juicio de quien esto escribe, pueden ser encuadradas las medidas de contenido laboral incluidas en la norma.

i. Fomento del emprendedurismo mediante incentivos de Seguridad Social

No parece que pueda discutirse en principio la bondad de actuaciones como las reducciones y bonificaciones de las cuotas a la Seguridad Social aplicables a los jóvenes trabajadores por cuenta propia (artículo 1), la introducción de facilidades para compatibilizar la percepción de la prestación por desempleo con el trabajo por cuenta propia (artículo 2) o la ampliación de las posibilidades de capitalización de la prestación por desempleo (artículo 4).

A pesar de ello, en un contexto de marcada recesión, ingentes recortes presupuestarios y retracción del crédito, y contando además con unos desempleados cuyo perfil mayoritario se encuentra marcado por su escasa formación o experiencia laboral, cuando no por su encasillamiento en un sector en aguda contracción como es el de la construcción, estas medidas pueden servir, si acaso, para ayudar a resolver alguna que otra situación individual, pero no, naturalmente, para aportar ningún tipo de solución relevante o significativa al agudo problema del desempleo.

ii. Uso de las subvenciones como forma de incentivación de la contratación de trabajadores, especialmente jóvenes

Tampoco parece que pueda cuestionarse per se la decisión de incentivar la contratación de desempleados mediante la reducción de las cuotas patronales a la Seguridad Social, como hace el Decreto, tanto respecto de los jóvenes menores de treinta años con los que: a) se suscriba un contrato a tiempo parcial con vinculación formativa (artículo 9), b) sean contratados por tiempo indefinido por microempresas o trabajadores autónomos (artículo 10), c) se celebre un contrato en prácticas (artículo 13), y d) se concierte un contrato de primer empleo joven, aunque en este caso a partir de su transformación en un contrato por tiempo indefinido (artículo 12); como también de los desempleados con cuarenta y cinco o más años de edad que sean contratados por tiempo indefinido por trabajadores por cuenta propia menores de treinta (artículo 11). 

No obstante, la experiencia demuestra que este tipo de ayudas no sirven, aplicadas de forma aislada, para elevar el volumen real de contrataciones que los empresarios han decidido realizar con anterioridad, con o sin ellas, en función de sus necesidades. Los 3.000 millones de euros invertidos anualmente en la etapa precedente en subvencionar el empleo fijo sin haber conseguido ningún efecto tangible sobre la tasa de temporalidad vigente en España dan buena cuenta de ello.

iii. Recurso a los contratos formativos como vía de acceso al empleo, mediante la relativización de su contenido específico

Ya en el terreno de lo cuestionable –y no sólo de lo ineficaz– se encuentran las medidas que apuntan a relativizar o anular el componente formativo de determinadas modalidades contractuales, como el contrato en prácticas, cuya celebración se desvincula ahora del momento de terminación de los estudios para hacerla depender sólo de la edad (menos de treinta años) del trabajador (artículo 13), el contrato para la formación y el aprendizaje, que puede ser ahora celebrado también por Empresas de Trabajo Temporal (ETT) aunque ello suponga una no deseable escisión entre las entidades responsables de la formación teórica (la ETT) y la formación práctica (la empresa usuaria) (Disposición Final Tercera) o el novedoso contrato a tiempo parcial con vinculación formativa, que puede ser celebrado igualmente aunque dicha formación haya sido cursada con anterioridad o no guarde relación con el puesto de trabajo a ocupar.

¿Cómo es posible que se piense que se va a mejorar el escaso o nulo nivel de formación de buena parte de nuestros desempleados relajando en vez de reforzando el contendido formativo de las modalidades contractuales diseñadas precisamente con ese fin?

La respuesta que se me antoja es que en realidad no se persigue ese objetivo, sino utilizar estos contratos como fórmulas fáciles e incentivadas de acceso al empleo, aun a costa de desnaturalizarlos.

Esta fue, sin embargo, también una vía intentada en el pasado, en particular durante el primero de los dos períodos de gobiernos socialistas, con resultados, no sólo no relevantes en materia de empleo, sino manifiestamente negativos en lo que a la calidad del empleo así generado y la formación adquirida se refiere.

iv. Promoción de la contratación temporal no causal como medida de fomento del empleo de los jóvenes

Por sorprendente que parezca, la medida estrella contenida en el Decreto no es otra que la resurrección, convenientemente travestido, del viejo –y nefasto en todos los sentidos– contrato temporal de fomento del empleo.

Lo que se hace a estos efectos, naturalmente con el tranquilizador propósito de “incentivar la adquisición de una primera experiencia profesional”, es permitir la contratación temporal de “jóvenes desempleados menores de treinta años que no tengan experiencia laboral” o la tengan por tiempo “inferior a tres meses”, por períodos que pueden oscilar entre los tres y los seis meses, o incluso un año si así se autoriza a través de convenio colectivo sectorial, asignando a dicha contratación el régimen jurídico del contrato eventual por circunstancias de la producción regulado por el artículo 15.1.b ET y declarando expresamente que constituye causa válida para ello “la adquisición de la primera experiencia profesional” (artículo 12).

De tal forma se consigue, como puede apreciarse “de una sola tacada”, un doble y nefasto resultado. De un lado, dar carta de naturaleza legal a la contratación temporal sin causa de los jóvenes mediante la creación de un eufemísticamente denominado contrato de “primer empleo joven”, pese a que está más que demostrado que esta clase de medidas contribuyeron en el pasado a la precarización y dualización profundas del mercado de trabajo español, sin aportar a cambio contrapartidas significativas y demostrables en materia de empleo. Del otro, hacerlo, además, desnaturalizando innecesariamente una modalidad contractual estructural cuya utilización adecuada debería más bien promoverse, como es el contrato eventual por circunstancias de la producción.

Años de lucha contra la precariedad en el empleo y miles de millones de euros invertidos en ella se ven así enmendados en un instante.

El contrato temporal de fomento del empleo, que sirvió entre 1984 y 1994 para promover la precariedad de manera descarada, generando hábitos en el empresariado español muy difíciles de erradicar, sigue así, cual nuevo Cid Campeador, ganando batallas después de muerto. Y no sólo, como ha venido ocurriendo hasta ahora, a través del uso desviado de los contratos temporales estructurales, no atajado por una inspección de trabajo y una judicatura no todo lo enérgicas que cabría esperar. Ahora también gracias la decisión consciente del legislador de retomar su legado y proyectarlo hacia el futuro. Nada menos que hasta que la tasa de desempleo se sitúe en España por debajo del 15 % (Disposición Transitoria 1ª).

Parece pues que en España las cosas no cambian nunca y que las dolorosas lecciones del pasado no terminan jamás de apenderse.

El texto del Real Decreto-Ley 4/2013, de 22 de febrero, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

 http://www.boe.es/boe/dias/2013/02/23/pdfs/BOE-A-2013-2030.pdf

¿Cómo interpretar la Reforma Laboral?

La modificación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores como botón de muestra

La problemática valoración de los alcances de los cambios introducidos por el Real Decreto-Ley 3/2012 y la Ley 3/2012 en el texto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, regulador de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, nos ofrece un buen ejemplo de los dilemas a los que se ve sometido el intérprete cuando de ponderar los efectos de una operación reformadora de vocación rupturista con el pasado como la introducida por dichas normas se trata.

Las enmiendas impuestas en la redacción original de dicho artículo están dirigidas, en lo fundamental, a reducir los espacios de negociación existentes dentro del mismo y a extender los de actuación unilateral del empresario, recurriendo a una doble operación, consistente, de un lado, en recortar la virtualidad del procedimiento aplicable a las modificaciones de carácter colectivo, dilatando en su sustitución el espacio de las de corte individual, y, del otro, en ampliar los márgenes de apreciación empresarial sobre la aplicación de este mecanismo, mediante la simplificación de la formulación de las causas que permiten su empleo, que no aparecen caracterizadas ya más que por su genérica vinculación “con la competitividad, productividad y organización técnica o del trabajo en la empresa”.

La primera impresión que suscitan estos cambios no es otra la de un muy significativo fortalecimiento del poder de decisión del empresario, que estaría ahora en condiciones de disponer de manera unilateral, y además prácticamente no condicionada, de las establecidas a nivel individual e incluso colectivo, siempre que no estén reconocidas en un convenio estatutario, expresamente excluido de este procedimiento por el legislador.

La anterior es, sin duda, una aproximación al contenido de la norma especialmente útil para deslegitimar la intervención del legislador. No obstante, cabe preguntarse si, sea cual fuere su intención profunda, esta compresión en clave individualizadora y acausal del nuevo texto del artículo 41 se corresponde con la naturaleza de la institución que recoge, así como con los intereses y valores, en su mayor parte de carácter fundamental, por ella concernidos.

Debe tenerse presente que dicho artículo introduce una excepción manifiesta, tanto al principio pacta sunt servanda, de general vigencia en las relaciones jurídicas entre privados, como a la fuerza vinculante de los acuerdos y pactos colectivos, garantizada por la norma fundamental, que solamente puede ser admitida si se encuentra avalada por razones de fondo de una magnitud suficiente como para poner entre paréntesis dichos principios fundamentales.

La propia naturaleza del procedimiento de modificación sustancial resulta, así pues, incompatible con la configuración de la potestad empresarial por él reconocida como una de ejercicio cuasi discrecional o no sujeta a límites claros. De allí que los cambios introducidos en el mismo no puedan ser interpretados de manera mecánica como reconocedores de un poder de tales características en cabeza del empresario. Salvo, claro está, cuando su único sentido posible fuese ese. Caso en el que habría que entrar a valorar su posible inconstitucionalidad.

Una vez entrada en vigor la norma es preciso, en consecuencia, realizar una lectura de sus alcances que, sin desnaturalizar su función adaptativa, la haga compatible con los principios fundamentales que se sitúan en la base de nuestro sistema constitucional de relaciones laborales. Una operación, por lo demás, perfectamente posible, como se demuestra en relación con el tratamiento de las nuevas causas modificativas a través del texto que se adjunta a esta entrada, extractado de un comentario de mayor extensión publicado por el autor de este blog en el número monográfico dedicado a la Reforma Laboral de 2012 por la Revista de Derecho Social.

En cualquier caso, lo que a través de las reflexiones que aquí concluyen y el texto adjunto se ha querido es poner de manifiesto dos ideas fundamentales. La primera es la de que, como se apunta en el Editorial del citado número monográfico, toda norma legal, y por tanto también la Ley 3/2012, es susceptible de experimentar luego de su entrada en vigor un proceso de “reescritura” o “reapropiación” por parte, tanto de intérpretes y comentaristas, como de las decisiones judiciales y los convenios colectivos. La segunda apunta a la posibilidad de que, a través de dicho proceso, puedan limarse los aspectos más cuestionables de una reforma de tan abierta vocación equilibradora como la de 2012.

El autor de este blog no es, pues, partidario del expediente, por lo demás bastante extendido, de interpretar las normas por la derecha para luego criticarlas por la izquierda, especialmente útil para la denuncia e incluso el lucimiento personal, pero de muy negativos efectos a medio y largo plazo para los intereses que se declara defender.

El texto de Wilfredo Sanguineti sobre las causas habilitantes de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Extracto MSCT-CAUSAS HABILITANTES-WSANGUINETI