Dos preguntas sobre el “contrato único”, en vísperas de las elecciones generales

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La campaña electoral actualmente en plena ebullición está siendo testigo del resurgimiento de la propuesta, a estas alturas no novedosa, de acabar con la dualidad del mercado laboral español mediante la creación de un “contrato único” que sustituya a las modalidades de contratación existentes.

La referencia a esta figura, importada por una de las fuerzas políticas en liza de la propuesta lanzada hace un lustro por la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (FEDEA),  no puede ser más escueta en su formulación programática:

· “Eliminar los contratos temporales para las nuevas contrataciones, pues, en la  actualidad, se usan en fraude de ley para necesidades que no tienen carácter temporal.

· Todas las nuevas contrataciones se harán con un contrato indefinido con indemnizaciones crecientes, proporcionales a la antigüedad del trabajador en la empresa. Este cambio no afectará a los contratos existentes”.

¿Acabar con la temporalidad haciendo fijos a todos los trabajadores? ¿Penalizar más las extinciones cuanto más antiguo sea el trabajador? Formulada con semejante simpleza, la propuesta se presenta, dicho sea desde un inicio, todo menos desdeñable. Es más, seguramente puede ser considerada particularmente atractiva.

¿Por qué entonces causa tantas resistencias en las demás fuerzas políticas y los agentes sociales, como hemos podido comprobar en los recientes debates electorales? Y ¿por qué, además, se la acusa de representar una fórmula encubierta de generalización de la precariedad o un mecanismo dirigido a acabar con la dualidad del mercado de trabajo español haciendo a todos los trabajadores precarios?

Seguramente la respuesta se encuentra en dos cuestiones que la propuesta no precisa.

La primera de ellas tiene que ver con su relación con el principio de causalidad del despido. ¿La indemnización creciente de la que se habla se aplicará a toda clase de despidos o solamente a los improcedentes? Porque, como es evidente, si ocurre lo primero, se habrá conseguido dar la puntilla al principio de causalidad del despido, consagrado por el artículo 35 de la Constitución, convirtiéndolo en un acto sujeto a la decisión discrecional del empresario, bien que asumiendo los costes correspondientes. A un régimen de despido libre pagado, en suma. Algo que no parece precisamente compatible con los objetivos de promoción de unas relaciones laborales más estables y menos duales como las que se dice propugnar.

La segunda, por su parte,  se vincula con la naturaleza y el monto de la indemnización misma.  Porque ya, que se sepa, el cálculo de la indemnización por despido es en la actualidad proporcional a la antigüedad del trabajador (45 o 33 días por año de servicios, dependiendo de la fecha de ingreso del trabajador). Aunque en la redacción de la propuesta que se cita no aparece alguna referencia a este decisivo asunto, lo que podría inducir a las más variadas especulaciones, podemos tener en cuenta para valorar los alcances de esta iniciativa lo que en su día propusieron los expertos de FEDEA, en cuyo trabajo se inspira.

Pues bien, lo postulado por estos no es, ni un endurecimiento del sistema actual, ni un mantenimiento del mismo, sino la creación de uno nuevo en el que la indemnización por despido  no solo se calcula dependiendo del numero de meses o años que lleva el trabajador en la empresa , sino por el propio monto asignado a cada año no es uno fijo como hasta ahora, sino también creciente en función de esa antigüedad. Y que parte de un importe sensiblemente inferior al actual.

En concreto, el punto de partida es de 12 días de indemnización por el primer año de servicios, que se irían incrementando progresivamente hasta llegar a los 36 días por año a partir de los 12 años de antigüedad.

No es preciso ser un gran conocedor de nuestro ordenamiento jurídico para darse cuenta de que esa indemnización coincide con la que ha de abonarse ahora a cualquier trabajador con contrato de duración determinada al término del mismo por  vencimiento del plazo establecido. Y que, por lo tanto, lo que en el fondo se está proponiendo es que todos los trabajadores que ingresen a trabajar en España tengan una protección equivalente a la que tienen ahora los trabajadores temporales, de forma que los obstáculos para la extinción de sus contratos sean los mismos. Es decir, tratarlos a todos como ahora se trata a los temporales. O incluso peor, ya que actualmente los trabajadores temporales pueden acceder a una indemnización mayor, de 33 días por año de servicios, si se establece que su contrato de duración determinada había sido celebrado en fraude de ley.

Solo aquellos trabajadores que “resistan” a esta fase inicial de marcada desprotección podrán, en consecuencia, superados alrededor de 10 años de contrato, tener una protección equivalente a la que tienen hoy todos los que son despedidos sin causa desde un inicio, sean fijos o temporales, es decir derecho al menos a una indemnización de 33 días de salario por año de servicios.

¿Acabar con la precariedad o extenderla? Juzguen ustedes mismos, tenaces amigos de este cuaderno de notas.

En cualquier caso, recuérdese un dato que se suele olvidar al fragor de las denuncias sobre la precariedad del sistema laboral español, pero que resulta en mi opinión decisivo: hoy mismo, pese a todo lo que se ha legislado y hecho en contra y a la levedad de los controles, alrededor del 75 % de los trabajadores españoles siguen contando con un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Es decir, son fijos. ¿Vale la pena poner en riesgo estos niveles de estabilidad, aunque mejorables creo que no desdeñables, por propuestas como las que se comenta, que condenan a una interminable rotación potencial a todos los trabajadores de nueva contratación?

En realidad, lo que hay que hacer para acabar con el fraude en la contratación temporal no es suprimir las modalidades de contratación temporal, que bien utilizadas responden a necesidades empresariales atendibles, ni tampoco suavizar la reacción frente a él, sino todo lo contrario: condenarlo de manera más severa. Lo que revela de manera abrumadora la experiencia es que tratar a la extinción de un contrato temporal fraudulento como un despido disciplinario improcedente, recurriendo por cierto para ello a una muy discutible asimilación, no tiene ningún efecto disuasorio de su mal uso. Al contrario, lo convierte en una operación fácil de realizar y de costes manejables.

Esperemos pues que el debate político nos ilumine en esta ultima semana con propuestas más meditadas y menos peligrosas que la comentada.  Y que el cambio político contribuya a construir espacios de transformación de nuestra relaciones laborales.

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¿Y si George Clooney fuera español?

UP IN THE AIR 3

Sobre la apenas disimulada tolerancia del legislador ante las formas manifiestamente arbitrarias de despedir

Recordarán los sufridos lectores de esta bitácora cómo el avezado muñidor de despidos encarnado por George Clooney en UP IN THE AIR (Jason Reitman, 2009), cuya actividad profesional consistía en recorrer el territorio norteamericano comunicando en persona y mediante un formulismo más o menos airoso la extinción de su relación laboral a los afectados, se vio finalmente superado en audacia por una joven colega que propuso realizar esa tarea mediante videoconferencia, con el consiguiente ahorro de los costes de desplazamiento. Un hecho que, unido otros convenientemente enlazados por el guión de la película, condujo a su protagonista a tomar conciencia de la falta de empatía y humanidad de su proceder anterior.

Dice un viejo refrán castellano que “conviene no dar ideas”, sobre todo cuando de obrar mal se trata. Y, nuevamente, como ocurre con muchos refranes, acierta de plano, ya que esta semana se difundió a través de una web especializada, a la que por cierto accedí nuevamente a través de mi colega y amigo Eduardo Rojo, la noticia de que una empresa estadounidense del sector de la comunicación había procedido a despedir a un elevado número de trabajadores convocándolos a una videoconferencia, en el marco de la cual les indicó, sin más explicaciones, que “por desgracia su puesto de trabajo ha sido suprimido”, razón por la cual “hoy es su último día de trabajo en la empresa”.

La primera reacción que suscita este comportamiento es de indignación y rechazo, dada la evidente desconsideración y falta de sensibilidad hacia los trabajadores que lo sufrieron que supone. Como indica el propio redactor de la noticia: “eficiente, claro; humano, definitivamente no”. La segunda, muy posiblemente, la de añadir a esta indignación una afirmación tranquilizadora: “afortunadamente esas cosas no suceden en España”.

Y es verdad. No suceden aquí, al menos de momento. No suceden, pero sí suceden otras, y con bastante frecuencia además, expresivas de una desconsideración hacia las personas que trabajan equivalente, sino superior. Y lo hacen sin que esto suscite nuestra indignación.

Entre ellas podemos contar las siguientes:

· Despidos con falta absoluta de forma, bien puramente verbales o incluso de hecho.

· Despidos con defectos graves de forma, como pueden ser la no indicación de la causa que los motiva o la fecha a partir de la cual tendrán efectos.

· Despidos basados en causas notoriamente insuficientes o ineficaces para dar lugar a la extinción del vínculo laboral.

· Despidos fundados en la imputación al trabajador de hechos ficticios, falsos o imaginarios.

Cierto es que en todos estos casos se trata de comportamientos ilícitos. El hecho de que, a pesar de ello, constituyan moneda corriente dentro de nuestras relaciones laborales nos advierte de hasta qué punto el remedio previsto por el legislador frente a ellos (el abono de una indemnización, la cual ha visto mermada en más de un 25 % su cuantía a partir de 2012, salvo que el empresario prefiera, en contra de toda probabilidad en casos como estos, readmitirlo) se revela absolutamente ineficaz a los efectos de desalentar su puesta en práctica. Antes bien, puede incluso afirmarse que su tibieza, unida a su progresivo aligeramiento, los alientan.

Progresivamente, reforma tras reforma, desde los años ochenta, en función de un economicismo mal entendido, el legislador ha ido despojando al ordenamiento laboral español de todas las garantías que tenía previstas frente a las conductas de este tipo (en particular, la nulidad frente a los despidos informarles, con defecto de forma o en fraude de ley) hasta llegar a la actual situación de deshumanización, en la que lo que menos importa es la consideración debida de la persona del trabajador. Por no hablar aquí, claro, de la garantía de su derecho constitucional al trabajo.

Este es, qué duda cabe, un estado de cosas intolerable, para nada exigido por la eficiencia y la competitividad de las empresas. Antes bien, resulta contrario a un entendimiento adecuado y virtuoso de ambas. Pero, sobre todo, claramente vulnerador de los valores fundamentales consagrados por la norma constitucional. Unos valores entre los cuales se cuenta, como es sabido, la protección de la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes (artículo 10.1).

La reconstrucción del Derecho del Trabajo español desde bases nuevas, que habrá que afrontar en el futuro como el proceso de deterioro actualmente en marcha no cese, deberá, por ello, tener en la recuperación de esta preocupación personalista uno de sus elementos fundamentales. Entre tanto allí está, plenamente vigente y con fuerza normativa inmediata, la actual Constitución, a la espera de que se dé aplicación efectiva a sus mandatos por quienes están llamados a hacerlo.

La noticia que motiva este post puede ser descargada desde el siguiente enlace:

http://www.equiposytalento.com/noticias/2014/02/03/patch-despide-a-cientos-de-empleados-en-una-videoconferencia

El papel de la autonomía colectiva en la regulación del descuelgue convencional

Gustave Caillebotte, Los cepilladores 1875

A propósito de una reciente investigación realizada en el marco del Observatorio de la Negociación Colectiva

Como es de sobra conocido, la Reforma Laboral de 2010 procedió a despojar a los convenios colectivos de la capacidad de regular los requisitos y condiciones con arreglo a los cuales podían dejarse de aplicar sus contenidos salariales a las empresas en dificultades, confiriendo directamente este poder al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Esta decisión fundamental fue complementada por otras posteriores, en especial de la Reforma de 2012, que extendieron significativamente el ámbito material de aplicación de este mecanismo y aligeraron sus exigencias causales, convirtiéndolo en un instrumento más de adaptación a las necesidades fisiológicas de funcionamiento de las empresas.

El resultado ha sido una regulación, amén de laxa en cuanto a sus condiciones y requisitos, completa, cerrada y autosuficiente, opuesta a cualquier regulación convencional que pueda entrar en contradicción con ella.

Lo anterior supone que el papel asignado a los convenios colectivos dentro de la misma ha variado de forma sustancial, al haber pasado, de asumir una función configuradora, a tener asignado, si acaso, un papel de mero complemento, concreción, desarrollo o integración de la disciplina legislativa.

Esto no impide, de todas formas, que dentro de tales límites los convenios puedan desarrollar una política regulatoria del descuelgue destinada, no a bloquear este mecanismo, pero si a establecer garantías que aseguren su empleo conforme a las finalidades perseguidas por la ley, evitando así algunos de los riesgos que indudablemente plantea la aplicación de la figura tal y como esta regulada. En particular, su empleo como mero mecanismo de abaratamiento abusivo e injustificado de las condiciones laborales y la potencial manipulación de las representaciones de los trabajadores en ámbitos empresariales reducidos, donde la presencia sindical es escasa cuando no inexistente.

Mi participación como coordinador en una reciente investigación promovida por el Observatorio de la Negociación colectiva sobre los espacios de actuación de la autonomía colectiva luego de las tres últimas reformas laborales me ha permitido profundizar en la reflexión sobre los márgenes dentro de los cuales, aún en el contexto actual, puede desenvolverse dicha política reguladora del descuelgue por la negociación colectiva.

Como anticipo de la publicación que se hará del conjunto de estudios que componen dicha obra, dentro de los cuales se incluye el que he dedicado al descuelgue, me permito poner a disposición de los lectores de este blog el apartado en el que se analiza los espacios de los que disponen los convenios colectivos para regular en clave garantista el procedimiento de inaplicación.

El texto de Wilfredo Sanguineti sobre los espacios de regulación del procedimiento de descuelgue por la autonomía colectiva luego de las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

LA REGULACIÓN POR LA AUTONOMIA COLECTIVA DEL PROCEDIMIENTO DE DESCUELGUE-WSANGUINETI

Trabajos que denigran la dignidad de la persona: a propósito del “lanzamiento del enano”

    

Ignacio Zuloaga, El enano Gregorio el botero

 

Hace unos días recibí una comunicación de un antiguo alumno de mi curso de licenciatura en la que me solicitaba ayuda para la realización de su trabajo de fin de master, que estaría dedicado al análisis de los trabajos de las personas que padecen acondroplasia o enanismo que denigran la dignidad de quienes los realizan, así como del colectivo de personas de tal condición, “que sufre discriminación como consecuencia de los mismos”, según sus propias palabras.

Indagando un poco en la red, no me ha sido difícil encontrar un ejemplo, por lo demás bastante actual, de este tipo de prácticas denigrantes. Se trata del particular “deporte” denominado del “lanzamiento del enano”, del que adjunto al final de esta entrada una reseña a los efectos de ahorrarme su descripción, el cual es practicado en algunos países –no me consta que en España– con el consentimiento de personas pertenecientes a este colectivo, que ven en esta actividad la oportunidad de conseguir aquel empleo que la sociedad les venía negando. 

 

En mi opinión, coincidente con la del alumno que me formuló la consulta, este tipo de prácticas atentan de manera frontal contra la dignidad, tanto de la persona que es objeto de las mismas, como de quienes comparten con ella la misma situación.

La dignidad es “el rango o la categoría que corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia y libertad”. Su respeto  “comporta”, por ello, una exigencia general de “tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza humana” (González Pérez). Es decir, el respeto de la dignidad de la persona exige “dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre como ser personal distinto y superior” en cuanto “dotado de razón, de libertad y de responsabilidad” (Fernández Segado). Por ello, proscribe todo acto que, aún siendo expresión del ejercicio de algún otro derecho, pueda ser considerado indigno o degradante de su condición de tal.

Con todo, la particularidad del caso radica en que el trato degradante es infligido tratándose de las prácticas descritas con el consentimiento –y hasta el beneplácito– de quienes se ven afectados por ellas, que encuentran en el hecho de someterse a las mismas una fuente de sustento. ¿Puede sostenerse que en estas situaciones debe primar, sobre la exigencia general de respeto de la dignidad de la persona, la libertad de trabajo o el derecho a trabajar de los implicados?

Me parece que la respuesta no puede ser sino negativa. La dignidad de la persona se sitúa nada menos que en el núcleo axiológico de cualquier sistema de derechos fundamentales, en la medida en que constituye el fundamento y la fuente de todos ellos. De allí que deba ser entendida como un valor absoluto o mínimun invulnerable, que ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en la que la persona se encuentre (Fernández Segado, Blancas).

Se adjunta a la presente entrada el Dictamen emitido el 26 de junio de 2002 por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en relación con la denuncia de un ciudadano francés en contra de la prohibición por las autoridades del “lanzamiento del enano”, en el que se ratifica la legitimidad de la misma basándose en consideraciones vinculadas a la tutela de la dignidad de la persona y el respeto del orden público.

“Veamos quién lanza al enano más lejos”

Hay tantas cosas curiosas en este mundo, gente aburrida de las actividades normales decide crear cosas nuevas y fuera de lo común. De esa premisa han nacido deportes o combinaciones como el hockey bajo el agua y el planchado extremo, actividades que no nos resultan muy familiares, pero talvez algún día es algo que veamos a diario.

Algunos deportes son oficiales y algunos tanto que son parte de los Juegos Olímpicos, este que les voy a mostrar a continuación empezó hace ya tiempo en varios bares pero no fue hasta en los 80’s que se instauró un campeonato mundial. El deporte llamado “Lanzamiento de Enanos” consiste como su nombre lo indica en lanzar a hombres de baja estatura, ganando el que logre enviarlo lo más lejos posible.

Aunque en muchos países este deporte se ha hecho ilegal, debido a que los gobiernos han considerado que es denigrante para los arrojados, estos se han rebelado y reclamado que los dejen ser arrojados, ya que ganan bastante dinero con esta práctica.

Como todo deporte, tiene que haber alguien que ostente el récord de lanzar a uno de estos sujetos la mayor distancia, siendo acreedor a este título un hombre a quien se le refiere como Cuddles of the Oddballs (que más bien es su apodo), un inglés que duranteun campeonato en Australia (donde es muy popular este deporte) lanzo a Lenny “El Gigante”, un hombre de 1.30 metros y 40 kilos, a una distancia de 3.83 metros.

Texto extraído de:

http://www.crapitolio.com/veamos-quien-lanza-al-enano-mas-lejos

El Dictamen del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la prohibición del “lanzamiento del enano” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

El Comite de Derechos Humanos declara que prohibicion de lanzar enanos no viola el PIDCP 

La reforma laboral y el coste del despido: ¿tiene sentido premiar la arbitrariedad?

 

Bernhard Heising, Cristo se negó a obedecer, 1986-1988

 

A propósito de la sustancial reducción del coste del despido objetivo improcedente introducida por la Reforma Laboral     

Los que vienen son días previos a la convocatoria de la huelga general del 29 de septiembre, en los que los que las opiniones a favor y en contra de la ésta dominarán sin duda el escenario público. Un contexto como éste es poco propicio para la discusión sosegada y el intercambio sereno de puntos de vista. La coyuntura se presta, más bien, para otro tipo de debate, en el que priman las valoraciones de conjunto y los matices y cuestiones de detalle pierden relevancia.  Los matices y las cuestiones de detalle son, sin embargo, siempre importantes. Y en este caso resultan además -al menos en opinión de quien esto escribe- decisivos para realizar un juicio crítico sobre el paquete de  medidas de reforma adoptado.     

Si tuviese que elegir aquel aspecto de la reciente reforma laboral que merece una valoración más negativa, me quedaría sin dudarlo con la sustancial reducción de los costes del despido improcedente que a través de ella se ha llevado a cabo. En los pasados días llegó a mis manos un texto de José María Zufiaur sobre este tema titulado “El abaratamiento del coste del despido”, en el que se ilustraban los efectos de esta medida a través de un cuadro que comparaba las cantidades que el empresario debía desembolsar en este supuesto antes del año 1994 y después de la Reforma Laboral de 2010. Simplificado y adaptado a lo que aquí quiero poner de manifiesto, el aludido cuadro puede ser presentado del siguiente modo:              

Evolución del coste del despido objetivo improcedente (CFCTI)  

   Indem.  FOGASA  Preaviso  S. T.  Total 
Antes  45  30  60  135 
1997  33  30  60  123 
2010  33  15  40 

Como puede apreciarse, el coste del despido improcedente se ha reducido, respecto de los “contratos para el fomento de la contratación por tiempo indefinido”, cuya generalización propicia de manera decidida la Reforma de 2010, de manera más que significativa. Así, si tenemos en cuesta el coste de la extinción de un contrato de trabajo de un año de duración, la reducción es de nada menos que el 70 %, si se lo compara con los desembolsos que puede suponer la extinción no causal de un contrato indefinido ordinario (el coste, medido en días de salario, pasa de 135 a solamente 40).  Y del 67.7 %, de compararlo con lo que el empresario ha de pagar por extinguir de manera improcedente un contrato indefinido de la modalidad incentivada (40 días de salario en vez de 123).       

Aunque estos porcentajes decrecen conforme aumenta la antigüedad del trabajador, ya que algunos de los elementos a tener en cuenta en el cálculo (como el preaviso o los salarios de tramitación) no dependen ella, la diferencia resulta siempre muy relevante. Así, el “ahorro” de extinguir un contrato de este tipo cuando el trabajador acumula una antigüedad de cinco años es nada menos que del 40 % (de 255 a 140 días, siempre dentro de la modalidad incentivada), llegando a ser de todas formas del 31.1 % (de 783 a 540 días) tratándose de trabajadores que posean la antigüedad en la que se alcanza la indemnización máxima.         

No creo que valga la pena explicar con detalle cómo opera esta reducción. Baste con señalar que es el resultado de la acumulación de cuatro medidas distintas: a) la ampliación del espacio del “contrato para el fomento de la contratación por tiempo indefinido”, con la consecuente extensión de su menor coste indemnizatorio por año trabajado en los casos de despido objetivo improcedente (33 días por año en vez de 45); b) la aplicación a esta clase de despidos de la asunción por Fondo de Garantía Salarial del abono de una parte de la indemnización equivalente a 8 días de salario por año de servicios; c) la reducción de 30 a 15 días del periodo de preaviso que debe concederse al trabajador en estos casos; d) la decisión de aplicar a estos supuestos la posibilidad de que el empresario impida el devengo de los salarios de tramitación mediante el reconocimiento de su improcedencia (despido exprés).           

La acumulación de semejante batería de medidas, todas ellas apuntando en la misma dirección, no creo que se deba a la casualidad. Antes bien, no me cabe duda de que responde a orientaciones claras de política del Derecho. ¿Cuáles pueden ser éstas? Mal que pese a los autores de reforma, creo que las mismas se deducen con total y absoluta transparencia del contenido de las decisiones que han sido descritas: el reforzamiento del poder de decisión unilateral del empresario en el gobierno de la relación de trabajo. O, dicho con aún más claridad: la legitimación de la arbitrariedad como forma de relación entre trabajadores y empresarios    

Es decir, en un aspecto tan decisivo para el conjunto de la dinámica de la relación laboral como es el relativo a su extinción, el legislador no solamente no promueve un uso responsable y serio de la potestad de despedir, sino que facilita su uso inmotivado y arbitrario, al “premiar” a aquellos empresarios que decidan extinguir al margen de todo motivo los contratos por tiempo indefinido de su personal con una sustancial reducción de los costes de tal decisión. Es más, puede decirse incluso que lo promueve, ya que la reducción alcanza su mayor extensión si el empresario recurre de manera deliberadamente falsa a las causas previstas por la ley y luego lo reconoce.         

¿Son estas medidas necesarias para una recuperación de nuestro mercado de trabajo? ¿Contribuirán a crear empleo? ¿Servirán para que en el futuro no experimentemos situaciones de drástica caída del empleo en situaciones de contracción económica como las que acabamos de atravesar? ¿Servirán para avanzar hacia la construcción de un nuevo modelo productivo que supere las deficiencias del que nos condujo a la situación en la que nos encontramos? Quienes hayan tenido la paciencia de leer hasta aquí pueden deducir cuál es mi respuesta a tan decisivas preguntas.            

El artículo de José María Zufiaur “El abaratamiento del coste del despido” puede ser descargado desde el siguiente enlace:    

http://www.nuevatribuna.es/noticia/39275/OPINI%C3%93N/abaratamiento-coste-despido.html 

Sobre la constitucionalidad del “despido exprés”

Camilo Egas, Trabajadores sin hogar, 1933

(A propósito de un reciente texto de José Luis Goñi Sein) 

Como tuve la ocasión de señalar en la entrada publicada el pasado 8 de mayo, la figura del despido fraudulento, entendiendo por tal aquel en el que el empresario imputa al trabajador de forma maliciosa hechos por completo falsos o inexistentes con el solo propósito de obtener una declaración de improcedencia que le permita extinguir la relación de trabajo mediante el abono de una indemnización, se vio legitimada en España mediante la creación en 2002 del denominado “despido exprés”, un particular mecanismo dirigido abaratar los costos extintivos y desalentar la litigiosidad mediante la exoneración a los empresarios del deber de abonar los salarios de tramitación que puedan devengarse durante los procesos de impugnación del despido siempre que procedan, después de entregada la carta de despido, a reconocer su improcedencia, depositando la indemnización correspondiente en el juzgado a disposición del trabajador (artículo 56.2 ET).  La creación de este singular mecanismo no sólo ha generado una multiplicación de los despidos improcedentes en España, sino que ha dado lugar a una práctica perversa, consistente en la imputación al trabajador de cargos o hechos ficticios o claramente no aptos para justificar el despido, con la sola finalidad de, una vez reconocido el carácter improcedente de esta forma de actuar, extinguir la relación de trabajo sin más consecuencias que el pago de la indemnización tasada legalmente. 

Que esta deliberada imputación de hechos ficticios, inventados o no existentes constituye una vejación para el trabajador, al que se le niega la consideración que le corresponde como persona y se le somete a un trato abusivo, irrespetuoso y degradante, es algo que, para quien esto escribe, no deja dudas. Lo mismo que afirmar que se trata de actos contrarios a la Constitución, en tanto que contrarios a la dignidad de la persona (artículo 10). 

A pesar de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido mostrando una patente insensibilidad frente a esta clase de situaciones. Recientemente empiezan, no obstante, a levantarse voces críticas frente a tan injusta situación. Este es el caso del reciente estudio titulado “La compleja coexistencia de los derechos fundamentales y libertades en la relación de trabajo”, del que es autor José Luis Goñi Sein, Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Navarra, además de querido amigo. 

En este estudio, Goñi sostiene que, cuando la causa disciplinaria imputada es inventada o inexistente, suponiendo la atribución a sabiendas de conductas irreales o hechos reprobables que pueden lesionar la reputación del trabajador, este acto conlleva una vulneración de su derecho constitucional al honor. El despido ha de ser calificado judicialmente, por ello, como nulo por lesión de ese derecho fundamental y no como improcedente, por lo que deberá dar lugar a la readmisión del trabajador sin posibilidad de sustituir esta condena por el pago de una indemnización. 

Aunque no cubre todos y cada uno de los supuestos de uso abusivo del mecanismo previsto por el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, esta tesis, cuya sencillez y lógica son aplastantes, aporta una magnifica base para un necesario replanteamiento desde bases constitucionales de la legitimidad de una figura de tan negativos resultados como el llamado “despido exprés”. 

El estudio de José Luis Goñi Sein, publicado con el número 32 de la Serie Estudios de la Fundación 1º de Mayo, puede ser descargado en versión completa desde el siguiente enlace: 

http://www.1mayo.ccoo.es/nova/files/1018/Estudio32.pdf    

 

Sobre la vigencia de la figura del despido fraudulento

Gustave Caillebotte, Los cepilladores de parquet, 1875

(A propósito de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano)

A lo largo de los años ochenta el Derecho del Trabajo español conoció una figura de origen jurisprudencial dirigida a reaccionar con la máxima severidad frente al uso abusivo, torticero y desleal de la facultad de despedir: el despido radicalmente nulo por fraude de ley. Ésta desapareció, no obstante, luego de la aprobación, a mediados de la década siguiente, de la nueva Ley de Procedimiento Laboral, al interpretar los jueces, de manera opinable, que su no inclusión en la misma era expresiva de la voluntad implícita de suprimirla.        

La desaparición de la figura no supuso, como es obvio, el fin de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad resolutoria empresarial, que se vio legitimada -y hasta acicateada- años después mediante la legalización del denominado “despido express”. Una figura que convierte en inatacable cualquier decisión extintiva del empresario, por abusiva e injusta que pueda ser, siempre que el mismo reconozca luego su improcedencia y ponga la indemnización correspondiente a disposición del trabajador.        

Otros ordenamientos han experimentado una evolución de signo opuesto. Éste es el caso del Perú, donde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional viene asignando desde principios de la década pasada efectos restitutorios -y no indemnizatorios- a los denominados despidos fraudulentos, entendiendo por tales aquellos en los que ” se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y a la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales” (STC de 13 de marzo de 2003, caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú).        

La sentencia de este tribunal de 9 de abril de 2010 (caso Carmen Añamuro Añamuro contra Municipalidad de Chorrillos) nos proporciona un buen ejemplo de a qué tipo de actuaciones se aplica esta figura. En ella se ordena a la entidad demandada que reincorpore en su puesto de trabajo a una trabajadora de limpieza a la que se obligó a desplazarse a pie al lugar de ejecución de las tareas, negándosele el transporte que solía proporcionar el empleador, con el propósito de fotografiarla a su llegada e imputarle impuntualidad para proceder a su despido.        

Me pregunto: ¿qué le hubiera ocurrido a la afectada de trabajar para un Ayuntamiento en España? La respuesta de que éste tipo de situaciones no se presentan aquí no me vale. Todos los que nos dedicamos a esta actividad conocemos casos, si no idénticos, reveladores del mismo propósito de utilización torticera de las disposiciones legales para justificar desde el punto de vista formal un despido carente de todo fundamento material. De allí, precisamente, que surgiese aquí la figura del despido nulo por fraude de ley.        

Soy de los que cree que ha llegado el momento de plantearse en España, a la luz de la penosa experiencia de los últimos años, la conveniencia de recuperar la figura del despido fraudulento, anudando esta vez su vigencia a la garantía del Derecho al Trabajo y el necesario respeto a la dignidad de la persona del trabajador. Valores ambos, como es sabido, garantizados al máximo nivel normativo por nuestra Constitución. Éste es un camino que ha empezado a recorrer la doctrina de la mano de obras como la de Antonio Baylos y Joaquín Pérez Rey, “El despido o la violencia del poder privado” (Madrid, Trotta, 2009), a la que se hizo referencia en este blog el pasado 21 de septiembre de 2009.          

A esta entrada se adjuntan el texto de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de abril de 2010, así como la sección de mi “Derecho Constitucional del Trabajo” (Lima, Gaceta Jurídica, 2007), en la que se presenta y analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano que reformuló la noción tradicional de despido arbitrario introduciendo la figura del despido fraudulento.        

La Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano de 9 de abril de 2010 puede ser descargada desde el siguiente enlace:        

STC 9 DE ABRIL DE 2010 DESPIDO FRAUDULENTO        

El apartado de obra “Derecho Constitucional del Trabajo” dedicado al examen de la jurisprudencia constitucional peruana sobre despido fraudulento puede ser descargado desde el siguiente enlace:        

REFORMULACION DEL DESPIDO ARBITRARIO-WSANGUINETI    

 

   

  

La visión de El Roto sobre el debate en torno al abaratamiento del despido

 

¿Una generación perdida?

  

Idoia Neves, ensoñación surrealista

 

No hay forma más eficaz de eludir las responsabilidades que se tienen frente a otro que culpabilizarlo de su situación.                

La publicación por la Fundación 1º de Mayo del Informe “Jóvenes, empleo y formación en España”, coordinado por Fernando Rocha, ha servido para poner de manfiesto hasta qué punto es esto lo que está ocurriendo con la generación más jóven en España.             

Mientras por el país se extiende la idea de que se trata de una generación de jóvenes indolentes, sin interés ninguno, ni por formarse ni por trabajar, los datos arrojan una realidad muy distinta, donde las reacciones y conductas individuales vienen precedidas de un contexto general marcado por la falta de oportunidades, el desempleo y la precariedad laboral. Situaciones, todas éstas, no extrañas para los demás escalones de la población, todos los cuales padecen también en diversa medida las consecuencias del modelo productivo que ha terminado por colapsar en el último período, pero que se ceban de manera inmisericorde con los más débiles entre los débiles.             

Antes que en etiquetar de manera tan injusta a sus jóvenes, la sociedad española debería concentrar sus esfuerzos en tratar de ofrecerles la oportunidad de un empleo digno y con derechos, como han tenido la ocasión de destacar en los últimos días en sendos textos que se reproducen a continuación, tanto la escritora Amalia Álvarez como la Secretaría de Juventud de CC.OO. El post concluye con un enlace al Informe “Jóvenes empleo y formación en España”.             

A CONTINUACIÓN LOS DOS TEXTOS:              

NUESTROS JÓVENES”   

Nuestros jóvenes no son como nos cuentan los medios de comunicación. Nuestros jóvenes han sufrido y soportado el 79% del trabajo que se ha destruido en el país en los dos últimos años.   

Nuestros jóvenes sufren una siniestralidad laboral insoportable. Una de cada tres víctimas de accidentes laborales tiene menos de 30 años. Los accidentes laborales se ceban en varones entre 16 y 24 años, recién incorporados a empresas de menos de 50 trabajadores. Y cuando el joven es inmigrante tiene 4 veces más riesgo de ser una víctima. 

Nuestros jóvenes, la generación mejor formada que jamás tuvimos, sufren una tasa de desempleo del 30%, que llega hasta el 58% entre los menores de 20 años. Los que trabajan sufren una temporalidad del 45% y unos salarios que en ningún caso les permiten plantearse seriamente ninguna emancipación.          No es justo ni real hablar de ellos como una generación improductiva, apática y desorientada, que ni estudia ni trabaja. Eso es lo que reflejan distintos estudios de Comisiones Obreras que dicen que nuestros jóvenes son activos, buscan trabajo y casi nunca ‘no’ lo encuentran.             

Dicen que nuestros jóvenes son muy vulnerables porque su incorporación al mundo laboral es precaria, muy precaria. Dicen que merecen una oportunidad, para salir de la inactividad laboral y piden medios para que los jóvenes encuentren empleo y no caigan en la exclusión. Y también dicen que una sociedad que condena al paro a su juventud es una sociedad que se está condenando a sí misma y negando su propio futuro.         

La generación mejor preparada que nunca tuvo este país va a vivir peor que sus padres y, si no se toman medidas importantes para incorporarles con dignidad al mercado laboral, podemos sacrificar a casi todos nuestros jóvenes, podemos estar ante una generación perdida.             

Amalia Álvarez – Escritora        

Texto publicado el 20 de abril de 2010 en Nueva Tribuna
             

“LA GENERACIÓN NI-NI NO EXISTE; LO QUE EXISTE ES EL PARO Y LA PRECARIEDAD”   

En los últimos meses, coincidiendo en el tiempo con la programación en una TV de un reality show protagonizado por jóvenes laboral y académicamente inactivos, distintos medios de comunicación han terminado por acuñar la expresión “generación ni-ni” para referirse al colectivo juvenil que ni estudia, ni trabaja, ni busca empleo. Algunos medios han llegado a cifrar en un 15% el conjunto de jóvenes españoles que forma parte de esa supuesta generación improductiva, apática y desorientada, y se han aventurado incluso a definirla y caracterizarla en términos sociológicos.    

En opinión de Jóvenes CC.OO., etiquetar a la juventud con expresiones cargadas de desprecio y frivolidad como “generación ni-ni” constituye un doble insulto. “Implica, en primer lugar, hacer referencia a una realidad que sólo existe en la programación de determinadas cadenas privadas de televisión; más del 96% de la juventud española, como mínimo, es activa o tiene razones objetivas para permanecer en la inactividad laboral”.  

Pero tal vez el mayor insulto radique en que esta ficción, ampliamente difundida, oculta de hecho la realidad sociolaboral de la juventud que –a juicio de jóvenes CC.OO.- es la misma que la del resto de la población trabajadora pero aún más precaria e inestable. “La juventud española está hoy mejor formada que nunca, y sin embargo, tiene una tasa de desempleo del 30% (que asciende hasta el 58% entre los menores de 20 años), una tasa de temporalidad del 45% y unos salarios que, hasta los 20 años, no superan la mitad del sueldo medio en nuestro país e impiden la emancipación”, denuncia CC.OO.  

La situación de los jóvenes en nuestro país debe ser motivo de preocupación para los poderes públicos; no para describir generaciones que en el mundo real no existen, ni para criminalizar a quienes ya son víctimas, “sino para disponer los recursos formativos, de empleo e incluso de orientación social y personal precisos para que nadie caiga en la exclusión”, concluye jóvenes CC.OO.            

Nota publicada el 2o de abril de 2010 en el Boletín COMFIA INFO 

El texto del Informe de la Fundación 1º de Mayo “Jóvenes empleo y formación en España” puede ser descargado desde el siguiente enlace:  

INFORME JOVENES EMPLEO Y FORMACION EN ESPAÑA – FUNDACION 1 DE MAYO    

    

El (silente) debate sobre la crisis económica actual y el Derecho del Trabajo

La "pirámide del capitalismo", según un cartel del sindicato histórico IWW

Por sorprendente que parezca, el de la relación entre la actual crisis económica y el Derecho del Trabajo no es un tema que haya sido objeto de especial atención por parte de la literatura especializada. La cuestión está, sin duda, presente todos los días en los medios de comunicacion, pero como parte del debate político y social, no de la discusión académica. Antes bien, los textos sobre tan decisiva cuestión escasean en las revistas especializadas, no siendo demasiados los académicos que han puesto sus reflexiones por escrito. 

¿Cual puede ser la explicación de tan llamativo silencio, frente a la avalancha de escritos que caracterizaron la reflexión sobre la crisis precedente? 

Posiblemente haya que buscarla en la naturaleza de la crisis actual, por completo alejada, tanto en el diagnóstico de sus causas como en la determinación de las soluciones, de la crítica al intervencionismo estatal o colectivo en las relaciones de trabajo, a diferencia de lo que ocurrió con la anterior, donde ambos ubicados nada menos que en su raíz. En la actualidad el Derecho del Trabajo no se encuentra bajo sospecha. Y, por tanto, mal se haría en proponer modificaciones de fondo en su diseño institucional al abrigo de la crisis. Esto se parece demasiado a las propuestas interesadas de algunos sectores económicos como para que pueda ser asumido por quienes se dedican con seriedad al estudio de estos temas, incluso cuando se participa de posiciones próximas al sector empresarial Es estos casos, parece más razonable -y, por cierto, también más cómodo- moverse en el terreno de la micro propuesta, postulando la adopción de concretas medidas de adaptación, mejor si de carácter coyuntural. 

Una reflexión sobre el papel del Derecho del Trabajo en el actual escenario me parece,  con todo, necesaria. No para responder a un discurso “culpabilizador” que esta vez no ha calado. Sino para poner de manifiesto cómo, aunque sigue siendo cierto que, como puso de manifiesto Hugo Sinzheimer hace ya ocho décadas, “el Derecho del Trabajo no tiene una existencia aislada”, ya que “se alimenta de la economía” y “sólo puede tener contenido si existe una economía que asegure las condiciones de vida del trabajo”, la protección laboral, si es enfocada de forma adecuada, compatibilizando la garantía de un núcleo básico de derechos a los trabajadores con herramientas que permitan a las empresas una gestión flexible de sus necesidades, no sólo no puede ser considerada una traba para el crecimiento económico, sino que constituye un componente ineludible para el desarrollo eficiente, equilibrado y sostenible de todo sistema productivo, el cual no puede estar basado sino en la potenciación de las capacidades y el compromiso del factor trabajo. En consecuencia, aunque puedan adoptarse medidas de coyuntura y éstas puedan eventualmente imponer algún retroceso en la protección, a medio y largo plazo, no sólo no es justo desprenderse de la tutela que ofrecen las normas laborales, sino que tampoco es conveniente. 

Sobre éste y otros temas conexos tuve la ocasión de reflexionar a propósito de invitación que me formuló la Fundación para la Paz y la Democracia (FUNPADEM), a través de Rodolfo Piza y el Proyecto “Cumple y Gana”, para participar en el Seminario Internacional sobre “Retos del Derecho del Trabajo y la Inspección Laboral en Centroamérica y República Dominicana”, que se celebró en San José de Costa Rica entre el 22 y el 23 de septiembre de 2009. El resultado fue la conferencia “Los retos del Derecho del Trabajo hoy (con el telón de fondo de la crisis económica)” cuyo texto pongo a disposición de los lectores de este blog. 

El texto de la conferencia “LOS RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO HOY (CON EL TELÓN DE FONDO DE LA CRISIS ECONÓMICA)” puede ser descargado desde el siguiente enlace: 

LOS-RETOS-DEL-DERECHO-DEL-TRABAJO-Y-LA-CRISIS-ECONOMICA-conferencia-CR-WSANGUINETI

Para más información sobre el SEMINARIO “RETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LA INSPECCIÓN LABORAL EN CENTROAMÉRICA Y REPÚBLICA DOMINICANA”, véase: 

http://www.facebook.com/note.php?note_id=158621948670    

 

LA visión de El Roto sobre las causas de la actual crisis

   

 

El derecho al trabajo y la protección frente al despido en el Derecho Internacional

 
Diego Rivera, Vendedora de Flores (1949) Museo Español de Arte Contemporáneo

Diego Rivera, Vendedora de Flores (1949) Museo Español de Arte Contemporáneo

Desde el inicio de la andadura de este blog he podido comprobar como muchas de las personas que accedían a él lo hacían a través de la búsqueda de la voz “derecho al trabajo”. Esto es revelador, sin duda alguna, del gran interés que tiene, en un momento de crisis como el actual, el acceso a un puesto de trabajo y su mantenimiento. El derecho al trabajo posee, sin embargo, una trascendencia mucho mayor que la que pueda concederle la actual coyuntura.

La garantía de este derecho guarda una estrecha conexión con la tutela de la dignidad de la persona y el ejercicio de los atributos propios de la ciudadanía.  De allí que las principales declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, desde la Declaración Universal hasta los distintos pactos regionales, lo mismo que la mayor parte de las Constituciones de los Estados de nuestro entorno cultural, se ocupen de proclamarlo.

Naturalmente, una vez reconocido el derecho al trabajo al máximo nivel, la discusión se desplaza a la determinación de su contenido.  Ésta es una cuestión respecto de la cual seguramente conviene huir de los extremos. Ni el derecho al trabajo es uno de contenido puramente programático, del que no pueda extraerse consecuencia alguna en el terreno práctico, ni es posible entender que confiere, en el marco de una economía de mercado, el derecho a exigir al Estado un puesto de trabajo. Su garantía se sitúa en un punto intermedio, en el que las pretensiones que ampara son, más bien, las de acceder a un puesto de trabajo sin sufrir ningún tipo de discriminación y de mantenerlo mientras persistan las condiciones que le dieron origen y el sujeto cumpla con los compromisos asumidos.

Lo que ocurre es que, así concebido, el derecho al trabajo asume las características de un auténtico “derecho marco”, que envuelve el contenido global de la relación laboral, no imponiendo a toda costa su pervivencia ni impidiendo de manera absoluta su terminación, pero sí condicionándola a una regla elemental de causalidad, tanto en lo que tiene que ver con su iniciación (limitación de los supuestos de contratación temporal a los casos en los que la necesidad a atender lo sea igualmente), su desarrollo (adopción de medidas que fomenten el mantenimiento de la relación en vez de su extinción ante modificaciones de carácter objetivo o subjetivo) y su terminación (exigencia de causa justa para el despido).

Como tal, se trata de un derecho que asume un papel de la mayor relevancia en la construcción de un discurso laboralista altermativo al que ha dominado en los últimos años, cuyo punto de partida se encuentra precisamente en la consideración del trabajo como un costo y antes que como un derecho.

Los materiales que se colocan a continuación a disposición de los lectores de este blog se relacionan con la garantía internacional del derecho al trabajo. Incluyen los textos de  las principales declaraciones y pactos internacionales que reconocen este derecho, el convenio y la recomentación de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, el informe redactado por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT sobre la vigencia de estos instrumentos y sus problemas de aplicación y un interesante artículo en el que el Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú Miguel Canessa Montejo, al que agradezco la amabilidad de permitirme su publicación en este blog, analiza los alcances de la protección frente al despido en el Derecho Internacional.

Confío que esta documentación sea útil para todos aquellos que se encuentran comprometidos en el empeño antes indicado.

Los referidos documentos pueden ser descargados desde los siguientes enlaces:

EL DERECHO AL TRABAJO EN LAS DECLARACIONES Y PACTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS

CONVENIO 158 SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

RECOMENDACIÓN 166 SOBRE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

INFORME DE LA COMISIÓN DE EXPERTOS EN LA APLICACIÓN DE CONVENIOS Y RECOMENDACIONES:

http://training.itcilo.it/ils/CD_Use_Int_Law_web/Additional/Library/Spanish/ILO_S_B/95frset.htm

TEXTO DE MIGUEL CANESSA MONTEJO, “LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO EN EL DERECHO INTERNACIONAL”

OIT