La reforma laboral de 2021 y el espíritu de nuestro tiempo

Ya durante las primeras 24 horas de su entrada en vigor, la reforma laboral de 2021, aprobada mediante el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, fue objeto de una gran cantidad análisis y comentarios publicados en los medios de comunicación y las redes sociales, bien laudatorios o bien descalificadores. A poco que uno se aproxime al texto de la norma, sin embargo, advierte que se trata de una reforma profunda y compleja, que seguramente reclama una lectura y un análisis más sosegados.

Antes que nada porque nos encontramos ante una reforma que ha sido el fruto, no de una negociación a tres bandas, sino a seis bandas,  en la que han participado hasta tres departamentos ministeriales, además de las partes sociales y, aunque de forma menos notoria, la Comisión Europea. Su contenido se compone, por ello, de complejos equilibrios, difícilmente alcanzados a partir de múltiples concesiones, matizaciones y renuncias a las posiciones inicialmente defendidas, especialmente por quienes promovieron su puesta en marcha. Ello tiene, por supuesto, la ventaja del consenso logrado, que es lo que ha hecho posible su aprobación. Conviene no olvidar, no obstante, que este consenso ha sido alcanzado a costa de renunciar a la coherencia global de las propuestas iniciales y a muchos elementos importantes para dar fuerza al conjunto en ellas incluidos. El texto aprobado el pasado 28 de diciembre marca, así, el terreno de lo social y políticamente posible en ese escenario de múltiples negociaciones.

La gran novedad es, en cualquier caso, que por vez primera desde la aprobación en 1980 del Estatuto de los Trabajadores, nos encontramos ante una reforma laboral que no se propone afrontar los problemas de nuestro mercado de trabajo recortando derechos para fomentar el empleo o aumentar la flexibilidad a disposición de las empresas, como ocurrió con todas las impulsadas antes, tanto por los gobiernos socialistas como por los gobiernos conservadores. Por el contrario, se trata de una reforma que, como se ha dicho reiteradamente, recupera derechos y considera además esta recuperación como un elemento favorable para la mejora de nuestras relaciones laborales. Un auténtico giro copernicano, donde los haya.

Así, por primera vez, más allá de las palabras, se busca combatir la precariedad laboral, la devaluación salarial, el debilitamiento del rol equilibrador de la negociación colectiva y los abusos en el uso de las fórmulas de subcontratación empresarial, por citar solo algunos de los objetivos de la operación reformadora, recurriendo a medidas que apuntan a sus causas y no solo las rodean o intentan afrontar de manera indirecta. Lo cual ha permitido introducir cambios que no  mucho tiempo atrás muchos podían considerar impensables. Entre ellos, de forma muy señalada, la desaparición sin paliativos del contrato temporal para obra o servicio determinado.

El elemento clave para ello ha estado representado por la voluntad política del equipo de dirección del Ministerio de Trabajo de ir más allá de los cambios cosméticos y las medidas desreguladoras de las reformas anteriores, impulsando una agenda reformadora inspirada en un laboralismo de orientación neogarantista que ha sabido apoyarse en el signo de los tiempos y defender la recepción y estabilización normativa de algunas de sus más importantes manifestaciones.

Así ha ocurrido con el contrato antes referido, fuertemente puesto en cuestión por la jurisprudencia, tanto española como comunitaria, incluso respecto de su variante asociada al sector de la construcción, pero que había que tomar la decisión de eliminar. Con la ultractividad de los convenios colectivos luego de su vencimiento, ya recogida por la práctica convencional, pero que era necesario consolidar. O con la aplicación de los convenios colectivos sectoriales a las contratas, respecto de la cual convenía extender los avances dados en el ámbito público. Todo lo cual no es poco, aunque no sea del todo novedoso. Más aún si se le suman mejoras importantes en otros muchos aspectos, como la regulación de los contratos formativos, el tratamiento del encadenamiento de los contratos temporales, las suspensiones contractuales, la sanción administrativa del fraude en la contratación temporal o la penalización de la contratación temporal de escasa duración, por citar algunos de especial importancia.

Es evidente, con todo, que mucho se ha quedado en en tintero. Y no precisamente de menor entidad. Piénsese, en particular, en la reforma del despido sin causa o en la aplicación a los trabajadores de contrata del convenio colectivo sectorial aplicable a la empresa principal.  Y es claro también que para alcanzar ese resultado ha sido necesario realizar concesiones importantes. Por ejemplo, la admisión del recurso a los contratos eventuales para la atención de situaciones «ocasionales» pero «previsibles» por un período de noventa días al año, que parece crear una «bolsa» de temporalidad de esa duración en favor de las empresas y circunscribir el nuevo contrato fijo-discontinuo a las situaciones que superen ese umbral.

Aún así, me parece meridianamente claro que se trata de una reforma que merece una valoración positiva, al ser la primera que rompe con la orientación de sus precedentes y abre un nuevo ciclo, marcado por la preocupación por la garantía de los derechos laborales y su consideración como un elemento de fortalecimiento y mejora de nuestro mercado de trabajo. Por ello, es de esperar que, a diferencia de lo ocurrido con las que la precedieron, funcione y sirva para reducir la precariedad en el empleo, combatir la devaluación salarial y el uso abusivo de las contratas, así como para fortalecer el papel de la negociación colectiva dentro de nuestro sistema de relaciones laborales.  Y que se vea acompañada de un cambio en la mentalidad empresarial, tan dependiente en muchos sectores de la precariedad y los bajos salarios.

El anterior no es, en cualquier caso, un resultado seguro. Antes bien, sobre la reforma de 2021 planean riesgos importantes que no deben ser soslayados. Conviene recordar que ya en 1997 se suprimió el contrato temporal de fomento del empleo sin que ello supusiese un cambio en la adicción de nuestro empresariado a la temporalidad, que continuó perpetrándose mediante el uso abusivo de las modalidades contractuales existentes y en particular el extinto contrato para obra o servicio.

Hoy existe el peligro de que ocurra lo mismo, y que este contrato, cual nuevo Cid Campeador, continúe ganando batallas después de muerto. Ya sea mediante el uso extensivo de los contratos eventuales dedicados a la atención de necesidades ocasionales de carácter previsible o través del fraude en el uso de las modalidades temporales permitidas, no detectado por la inspección de trabajo ni reclamado judicialmente debido al carácter no disuasorio de la reparación frente a su extinción no causal, al no haberse alterado la indemnización de treinta y tres días por año de servicios ni restablecido la obligación de pago de los salarios de tramitación en estos casos. De igual modo, existe el riesgo de que la primacía del convenio colectivo sectorial, reconocida solo en materia salarial y respecto del sector de actividad de las empresas contratistas,  sea insuficiente, en especial para hacer frente a la degradación de las condiciones laborales en el seno de las contratas. Por citar aquí solo dos de los problemas a los que deberá enfrentarse la operación reformadora.

Por ello acierta el legislador cuando, en la nueva Disposición adicional vigésimo cuarta del Estatuto de los Trabajadores, dispone que el Gobierno efectuará una evaluación de los resultados obtenidos por la medidas introducidas en el mes de enero de 2025, procediendo a elevar a la mesa de diálogo social una propuesta de actuaciones adicionales en caso de que las mismas no hayan servido para avanzar en la reducción de la tasa de temporalidad. Caso en el que, si el ciclo político lo permite, deberían recuperarse muchas de las propuestas a las que en esta ocasión ha sido necesario renunciar.

Entre tanto, no queda sino destacar la voluntad de avanzar en el terreno de lo posible y centrar los esfuerzos en defender una aplicación de las medidas introducidas conforme a las líneas de política del Derecho y los objetivos, plenamente compartibles, que las impulsan. Y recordar, con Richard Rorty, que lo sublime corresponde al terreno del arte. Y que los avances en lo político y lo social solo son posibles en el marco de concesiones e imperfecciones. Que lo serán menos, en todo caso, si se defienden las orientaciones básicas del cambio cuyo ciclo inicia esta reforma.

El texto del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Haz clic para acceder a BOE-A-2021-21788.pdf

 

La subcontratación no justifica la precariedad: doctrina unificada del Tribunal Supremo

Muchas veces se destaca la elevada tasa de contratos temporales como uno de los males irresolubles del mercado de trabajo español.

Para quien esto escribe, sin embargo, este dato no tiene en realidad nada de extraño. Más bien al contrario: lo que resulta sorprendente es que los contratos de trabajo por tiempo indefinido siga siendo mayoritarios en España, representando incluso en etapas recientes  cifras cercanas al 75 % del total, a la vista de la deliberada y constante política de degradación del valor  y la eficacia del principio de estabilidad en el empleo llevada a cabo a lo largo de las últimas décadas.

Aunque esta política tiene, por supuesto, una clara y variada manifestación a nivel legislativo, ha encontrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que  desde mediados de los años noventa admitió la validez de la limitación de la duración del contrato de trabajo al tiempo pactado para la vigencia de una contrata o servicio uno de sus más claros exponentes. Muestra clara de ello ha sido la multiplicación el recurso a los contratos temporales para obra o servicio determinado experimentada desde entonces, que ha terminado por convertirlos en la modalidad contractual de carácter temporal más utilizada.

Una vez más se ha hecho realidad, sin embargo, aquello de que «nunca digas nunca jamás«, ya que el Tribunal Supremo, que ya venía contemplando críticamente estas prácticas, ha terminado por dar un giro copernicano en cuanto al tratamiento de la cuestión, al proceder a «rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo».

Tan trascendente cambio se ha producido el pasado 29 de diciembre, a través de una sentencia expedida en unificación de doctrina en relación con el empleo de este tipo de contratos para la atención sucesiva de contratas de prestación de servicios en una central térmica.

En la base de este cambio de postura se encuentra la conciencia de los magistrados en torno a «las enormes tasas de temporalidad» existentes en España y el decisivo impacto que sobre ella tienen los contratos para obra o servicio determinado del sector servicios.

Los argumentos utilizados, sin embargo, no son nuevos, ya que son en el fondo semejantes a los que han venido siendo postulados desde antiguo por la doctrina crítica de la orientación jurisprudencial precedente: a) los requisitos de autonomía y sustantividad de la obra o servicio exigidos por el artículo 15.1.a del Estatuto de los trabajadores no se cumplen cuando la obra objeto de contrato forma parte de la actividad ordinaria y regular de la empresa que asume el encargo; b) el uso sucesivo de estos contratos es capaz de dar lugar a abusos que contradicen los objetivos perseguidos por la Directiva 99/70, por la que se traspuso el Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada; y c) de tal modo se permite que una actividad que no podría ser objeto de un contrato temporal por la empresa principal pueda justificar su celebración por la empresa contratista, haciendo posible la transformación de puestos temporales en permanentes en función de una mera decisión empresarial unilateral.

Lo anterior nos alerta, antes que nada, sobre la importancia de la contribución crítica de la doctrina, muchos de cuyos exponentes nunca se aquietaron frente a esa discutible tesis jurisprudencial, pese a que su modificación parecía más que improbable. Y también sobre cómo el juego entre doctrina y jurisprudencia no es necesariamente el predominantemente exegético que últimamente encuentra más seguidores entre nosotros.

La trascendencia de este pronunciamiento para el futuro de nuestras relaciones laborales, y en especial para la lucha contra la precariedad, está fuera de duda.

No está demás indicar, con todo, que ello no supone necesariamente el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores empleados en la atención de las contratas más allá de la duración de estas, ya que como advierte el propio Tribunal Supremo en esta sentencia, «resultará siempre acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata».

De allí que esta decisión no pueda considerarse como un remedio completo al problema.

Antes bien, como he tenido ocasión de señalar en otro lugar, establecido lo anterior es preciso prestar atención a la problemática planteada por la sucesión de contratistas en el desarrollo de una misma actividad productiva y plantearse la conveniencia de construir, de forma paralela, fórmulas que impidan que esa sucesión se produzca mediando una completa sustitución del personal de un contratista por el del otro, como puede ser la introducción del deber del contratista entrante de asumir al personal del contratista saliente.

Una solución que ahora se encuentra reflejada solo de forma excepcional y cuya proyección resulta necesario plantearse en una futura reforma del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación comparto con los amigos de este espacio de reflexión y crítica el texto de la STS de 29 de diciembre de 2020 junto a la columna de Opinión que sobre el tema publiqué en Trabajo y Derecho número 25.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STS 29-12-2020 – Nueva doctrina en materia de subcontratación – SENTENCIA

La columna de Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada «Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata

La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal

Siempre he pensado que el principio de estabilidad en el empleo es un principio esencialmente flexible, cuya principal virtud radica en promover la permanencia de los contratos de trabajo mediante la adaptación de su duración a la de las necesidades empresariales que buscan satisfacer. Algo que se consigue, como es sabido, sustituyendo la libre determinación de su plazo inicial de vigencia por una regla de carácter imperativo que establece dicha vinculación.

La falsa idea de que esta regla introduce un elemento de intolerable rigidez en el funcionamiento de las empresas, sin embargo, ha conducido en las últimas décadas a una tortuosa evolución normativa en muchos ordenamientos, el español incluido, dirigida establecer excepciones injustificadas a su aplicación, en un primer momento, y a minar las garantías que le sirven de respaldo, con posterioridad.

El resultado ha sido una importante elevación de la tasa de temporalidad o precariedad en el empleo, de nefastas consecuencias, no solo para los trabajadores sino para las propias empresas, la economía y la sociedad en su conjunto, como no dudan en afirmar la mayor parte de observadores del fenómeno. Piénsese en el 34.5 % alcanzado en España en 2005 y del repunte sostenido que la misma viene experimentando, luego de una temporal reducción durante la crisis, que la coloca hoy ya en el 27.4 %.

Una cifra preocupante, sin duda, pero que no debe hacernos perder de vista que, a pesar de todo, en España más del 70 % de los trabajadores mantienen vínculos laborales de carácter indefinido en la actualidad. Y que, por tanto, la contratación por tiempo indefinido, en términos estructurales, sigue siendo entre nosotros la regla y no la excepción.

Este dato, al que no suele prestarse demasiada atención pese a su importancia crucial, resulta tanto o más llamativo a la luz del marco normativo actual, que no se caracteriza precisamente por ofrecer una verdadera garantía del principio de estabilidad, sino más bien al contrario.  Basta reparar en el carácter meramente simbólico que tienen las indemnizaciones por extinción injustificada de un contrato temporal celebrado en fraude de ley para corroborarlo. Lo cual corrobora, por cierto, la antes referida adherencia del principio de estabilidad a las necesidades y requerimientos reales de las empresas. De lo contrario el índice de temporalidad sería todavía más elevada.

¿Qué hacer, a partir de aquí, para preservar esa no precisamente irrelevante tasa de estabilidad e ir reduciendo progresivamente la de temporalidad, poniendo freno a la escalada en la que se encuentra inmersa? ¿Debilitar aún más la protección frente al uso ilegítimo de los contratos de duración determinada o reforzarla? Porque opiniones en ambos sentidos se han vertido en los últimos tiempos y están presentes en el debate político y jurídico más actual.

Este es el decisivo interrogante para el que busca ofrecer respuestas la Opinión preparada por el autor de esta bitácora para el número 38 de Trabajo y Derecho, que me complace mucho compartir con sus amables y pacientes lectores.

En ella se podrá apreciar cómo no solo existen argumentos que aconsejan reforzar la garantía del principio de estabilidad, sino opciones de intervención, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, capaces de favorecer ese resultado.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 38 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti sobre «La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-opinion-WSANGUINETI

El empleo crece más que el PIB: ¿Es una buena noticia?

Umberto Boccioni, The Street Pavers (1914)

Umberto Boccioni, The Street Pavers (1914)

El informe de Economistas frente a la crisis sobre los resultados de la última Encuesta de Población Activa

Dicen algunos economistas que cualquier serie de datos “confesará” lo que se desea “si se la tortura suficientemente”. Algo de esto parece estar ocurriendo con los resultados de la última Encuesta de Población Activa (EPA) publicados el pasado jueves, que están siendo utilizados para alimentar las más dispares valoraciones sobre la evolución del empleo en España. Desde las más optimistas, por supuesto provenientes de fuentes gubernamentales, hasta las más críticas, impulsadas por la oposición y las organizaciones sindicales.

Existe, no obstante, un dato, puesto de relieve por el colectivo Economistas frente a la crisis (EFC), del que forma parte mi amigo José Ignacio Pérez Infante, que nos coloca delante del meollo de la cuestión. Y que seguramente explica con solvencia, más allá de los intereses distintos y las visiones encontradas, el por qué de tan dispares puntos de vista. La constatación no puede ser más simple: mientras que el empleo registró una tasa de crecimiento del 2,5 % el pasado año, al haberse incrementado en más de cuatrocientas mil personas, el producto interior bruto lo hizo en sólo un 1.6 %. Actualmente en España, pues, “el empleo está creciendo sustancialmente por encima del PIB”. Bastante más “de lo que lo hace la producción”.

La anterior parecería ser, a primera vista, una magnifica noticia. Casi un escenario de ensueño, dentro del cual cada fracción de incremento del PIB se vería recompensada nada menos que por un aumento casi por partida doble de la población ocupada. No es de extrañar la euforia gubernamental. Ni tampoco su previsión, de evidente vocación electoral, de creación de nada menos que un millón de puestos de trabajo entre 2014 y 2015. Algo, vistos estos dados, al alcance de la mano. Los responsables de semejante éxito serían, claro, una adecuada política económica y las reformas introducidas en el mercado de trabajo en los últimos años.

En EFC no son tan optimistas. Para este colectivo, el hecho de que el empleo crezca más que el PIB supone dos cosas: a) que los empleos que se están creando producen muy poco, son en su inmensa mayoría de muy baja productividad, vinculados a actividades estacionales o trabajos en el sector servicios de escaso valor añadido; b) que el número de ocupados aumenta realmente más que el empleo, siempre que lo midamos en términos de puestos de trabajo a tiempo completo y por todo el año, y no de personas trabajando. Este último es un dato que viene corroborado, añaden, por la Contabilidad Nacional, de acuerdo con la cual el empleo crece a una tasa que casi duplica el crecimiento global de las horas de trabajo en la economía. Y que significa en última instancia que, en “lo que debería ser un empleo estable con trabajo anual y jornada completa”, trabajan ahora “varios ocupados por horas y/o con contratos temporales”. Más que crearse empleo por encima del crecimiento, lo que se está haciendo entonces es convertir “un salario completo y decente” en varios “mini salarios” que se abonan a varios trabajadores con “mini empleos”.

No sólo, en consecuencia, empleo precario y de mala calidad. Sino también en volúmenes muy inferiores en términos reales a los que las cifras oficiales nos quieren dan a entender. Y que sirve además para alimentar la ilusión de una salida de la crisis que no es tal, así como del supuesto éxito de unas medidas económicas y jurídicas que, en realidad, no han hecho más que reforzar y profundizar los viejos vicios y deficiencias de la economía española y su mercado de trabajo.

Frente a ello, tienen razón en EFC, es preciso un cambio de rumbo, tanto en la política económica como en la regulación del mercado de trabajo. Afortunadamente, el año que acaba de empezar es año de elecciones en España. De expectativa de cambio, por tanto.

El Informe de Economistas frente a la crisis sobre la última Encuesta de Población Activa puede ser descargado desde el siguiente enlace:

http://www.nuevatribuna.es/articulo/economia-social/epa-4-trimestre-2014-empleo-poco-futuro/20150122181431111584.html

El efecto (pretendido y al parecer logrado) de las últimas reformas laborales sobre el empleo

José Clemente Orozco, sección del mural "Trabajadores"

José Clemente Orozco, sección del mural «Trabajadores»

Mientras la economía española se encontraba atravesando su fase más dura de ajuste resultaba difícil distinguir los efectos de las sucesivas reformas laborales sobre el mercado de trabajo de los ocasionados por la crisis.

Las cosas son más claras ahora, cuando empieza a advertirse un débil crecimiento del empleo, al menos en términos estadísticos, en el sector privado.

Los datos disponibles ponen de manifiesto, fuera de toda duda además, la existencia de un elevado grado de correlación entre el tipo de empleo que se viene creando y aquél promovido o facilitado por dichas reformas.

Así, si por un lado los cambios introducidos en los últimos años en la legislación laboral estuvieron encaminados principalmente a facilitar y abaratar la extinción no causal de los contratos por tiempo indefinido, promover la celebración de contratos a tiempo parcial sujetos a un muy elevado grado de disponibilidad por parte del empresario sobre el tiempo de trabajo y a restar efectividad al rol compensador de la negociación colectiva, las fuentes estadísticas revelan que los nuevos empleos se caracterizan, precisamente, por su elevado grado de temporalidad, la limitada duración de la jornada por la que se conciertan y su reducido nivel salarial, en bastantes casos incluso por debajo del nivel de pobreza. Los contratos de duración determinada empiezan, de tal modo, a recuperar el peso que tenían antes de la crisis, mientras los empleos a tiempo completo se ven sustituidos con cada vez más frecuencia por empleos a tiempo parcial, por lo general suscritos por necesidad antes que por conveniencia, y los salarios se degradan.

Sobre este proceso degradatorio y precarizador inducido y potenciado por la actuación legislativa, así como sobre las dimensiones que lo ilustran y la manera como los interlocutores sociales y en particular los sindicatos están intentando hacerle frente, singularmente en el ámbito de la negociación colectiva, tuve la oportunidad de reflexionar con ocasión del último seminario europeo sobre las condiciones laborales de los trabajadores desiguales organizado por el Proyecto BARSORIS de la Universidad de Amsterdam.

A continuación me complace poner a disposición de los tenaces amigos de esta bitácora el texto manuscrito de mi intervención en dicho seminario.

El texto de la intervención de Wilfredo Sanguineti titulada “Efectos de la crisis en el deterioro de las condiciones de trabajo en España, negociación colectiva y estrategias de los sindicatos” puede ser descargado desde el siguiente enlace:

INTERVENCION – Proyecto BARSORIS – WSANGUINETI