Hubo un tiempo, hacia mediados de los años noventa del pasado siglo, donde se convirtieron en poco menos que un lugar común o una moda la crítica a la subordinación como criterio de delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y la negación de la utilidad del test de laboralidad como herramienta capaz de ofrecer una respuesta válida a los problemas relacionados con su determinación.
Mientras la primera, se decía, no era capaz de situar dentro de la tutela del ordenamiento laboral a muchos sujetos que la requerían, el segundo operaba en buena parte de los casos a partir de valoraciones apriorísticas o basadas en consideraciones metajurídicas antes que con arreglo a un criterio técnico estricto.
Dos décadas después, podemos decir, utilizando la frase atribuida al parecer falsamente a José Zorrilla, que «los muertos que vos matásteis gozan de buena salud».
En efecto, la confirmación de la pertinencia de la subordinación como elemento nuclear de determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y la revalorización del test de laboralidad como herramienta idónea para la solución de los problemas de calificación y asignación de tutela asociados a las formas nuevas de trabajar, ha representado uno de hallazgos más inesperados, pero a la vez más fértiles, del Derecho del Trabajo durante la crisis sanitaria.
Esta doble operación ha sido el resultado de un cuidado proceso de construcción doctrinal y jurisprudencial, que ha conducido a la declaración del carácter laboral del trabajo realizado a través de plataformas digitales por las máximas instancias judiciales de un buen número de países europeos, incluida España.
Al extremo de poderse hablar en la actualidad de una inédita convergencia de los sistemas de Derecho del Trabajo de un importante bloque de países europeos, tanto de la tradición del civil law como del common law, en torno, no solo a la calificación de dichas relaciones, sino también a la manera de llevar a cabo la aproximación a los supuestos difíciles de calificar, que deja de lado cualquier duda sobre el carácter racional de este tipo de operaciones y su fundamentación en los presupuestos sustantivos previstos por el ordenamiento jurídico.
Es más, lo especialmente relevante de todo ello es que este proceso de decantamiento de argumentos ha servido para aportar elementos de juicio de la mayor utilidad para la solución del principal problema metodológico que, desde sus inicios, ha venido planteando el test de laboralidad, que no es otro que el de la insuficiente especificación del criterio que debe presidir la selección de los indicios a tener en cuenta a los efectos de decidir si el vinculo debe o no ser considerado como de trabajo asalariado en los casos en que estos arrojan resultados contradictorios, ambos razonables en principio.
De especial relieve resulta aquí la construcción de un criterio operacional para la aplicación del test de laboralidad, que está presente de una forma u otra en todos los pronunciamientos de los altos tribunales europeos sobre la laboralidad de los trabajadores de plataformas, basado en la realización de una aproximación funcional a los elementos de hecho que en cada caso permiten afirmar o negar la naturaleza subordinada de las relaciones sometidas a examen.
De todo ello he podido ocuparme en dos textos publicados recientemente. El primero titulado «Actualidad y futuro del test de laboralidad», publicado en el número 7 de la Revista Jurídica del Trabajo, y segundo «El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía», aparecido en el número 97 de la Revista de Derecho Social.
Es para mí una gran satisfacción poder poner a disposición de los amigos de este espacio compartido del laboralismo global el primero de dichos artículos, publicado en abierto por la primera de dichas revistas.
En cuanto al segundo, en el que desarrollo los argumentos que en el primero se presentan de forma más breve, además de remitir a la consulta del último número de la Revista de Derecho Social, tan querida para mí, no me resisto a transcribir, contando con la anuencia tácita de los editores, las cinco premisas de orden metodológico para la aplicación del test de laboralidad que en mi opinión se desprenden del referido proceso de clarificación:
i) la presencia de la subordinación no puede ser apreciada de forma aislada, sino tomando en consideración todos los elementos que integran el vínculo laboral;
ii) para determinar la existencia de subordinación debe atenderse, antes que a la presencia de órdenes y controles, a la posibilidad jurídica de que estos existan;
iii) para resolver los casos difíciles de calificar debe empezarse por recopilar y agrupar los indicios que apunten en una y en la otra dirección, con el fin de hacerse una idea inicial de los elementos de juicio que avalan la calificación desde una y otra perspectiva;
iv) en tales casos la atención debe centrarse, antes que en los indicios positivos de laboralidad, en los que la niegan, y en especial en aquellos que lo hacen de manera radical; y
v) esos indicios negativos deben ser valorados en estrecha conexión con los demás elementos presentes en la relación, con el fin de establecer, a la luz del entero marco de la misma, cuál es la función que cumplen y si la autonomía que en principio expresan es o no plausible en ese contexto.
El artículo de W. Sanguineti Raymond, «Presente y futuro del test de laboralidad», publicado en el número 7 de la Revista Jurídica del Trabajo, puede ser descargado desde el siguiente enlace:
W. Sanguineti Raymond, «El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía», Revista de Derecho Social, 2022, núm. 97
El blog de Wilfredo Sanguineti 