«Intimidad del teletrabajador y control del empresario», Opinión de Trabajo y Derecho núm. 85 (enero de 2022)

El número 85 de Trabajo y Derecho, cerrado antes de la expedición del Real Decreto-ley 32/2021, dedica su columna de Opinión, esta vez a mi cargo, a reflexionar sobre las relaciones entre el ejercicio del poder de control del empresario y el respeto de la intimidad del trabajador en el teletrabajo.

El punto de partida esta representado por la experiencia masiva forzosa y masiva de implementación del teletrabajo vivida en la primera fase de la crisis sanitaria, que no solo sirvió para poner de manifiesto la viabilidad y las ventajas de esta forma de trabajar, sino también sus inconvenientes.

Unos inconvenientes que se pusieron de relieve de manera muy especial en la fase más dura del confinamiento, donde quedó marcado a fuego en la memoria de muchos cómo el teletrabajo terminó por trocar el rostro amable con el que muchas veces se lo presentaba, por un inesperado semblante inhumano, al operar en los hechos para un buen número de trabajadores como una estresante e invasiva fórmula de desarrollo ilimitado de las actividades laborales, cuya prolongación más allá de la situación de emergencia no resultada para nada deseable.

Por supuesto, es difícil no ver detrás de este penoso panorama las urgencias de la situación. No obstante, tampoco puede negarse que las herramientas tecnológicas disponibles en la actualidad, cuyo potencial intrusivo supera con creces las previsiones más optimistas de los visionarios que en su día vislumbraron la posibilidad de trabajar desde destinos remotos, hicieron posible esa constante e ilimitada invasión de la esfera privada y la intimidad de los teletrabajadores. Y que el escenario hubiera sido muy distinto de existir dentro de nuestra legislación mecanismos con capacidad efectiva para imponer límites y contrapesos al empleo de dichas herramientas con esos esos fines.

De hecho, si para algo nos ha servido la experiencia vivida ha sido para advertir la necesidad de mecanismos de equilibrio entre la legítima expectativa empresarial de control del desarrollo de la prestación laboral y el respeto de los derechos fundamentales de la persona del teletrabajador. Y muy en particular de su derecho a la intimidad personal y familiar. Unos mecanismos de equilibrio sin los cuales no resultará posible reconducir el teletrabajo a límites y fronteras sostenibles en las etapas siguientes

La anterior es una necesidad que no parece haber pasado desapercibida al legislador, que primero en el Real Decreto-ley 28/2020 y luego en la Ley 10/2021 ha tenido el cuidado de incluir en la nueva regulación del trabajo a distancia tres preceptos dirigidos a regular el ejercicio de las facultades de control del empresario y su relación con los derechos de los trabajadores dedicados a estas actividades. En concreto, sus artículos 7.h (contenido del acuerdo de trabajo a distancia), 17 (derecho a la intimidad y a la protección de datos) y 22 (facultades de control empresarial).

A la luz de la experiencia vivida, sin embargo, es lícito preguntarse si el contenido de estos preceptos está en condiciones de servir de freno eficaz frente a los excesos a los que, como bien sabemos, puede dar lugar esta forma de trabajar, poniendo por delante la tutela del derecho a la privacidad de los teletrabajadores, o presenta carencias que ponen en cuestión el alcance de este objetivo.

Esta es la decisiva pregunta a la que intenta responder la columna de Opinión que hoy comparto con los amigos de este cuaderno de notas, distinguiendo con este propósito entre las distintas herramientas tecnológicas de las que puede servirse el empresario para llevar a cabo el control de la actividad laboral de los teletrabajadores (medios telemáticos y dispositivos automáticos, medios o equipos digitales y cámaras y sistemas de videovigilancia y grabación de sonidos).

La conclusión que emerge de dicho análisis permite destacar la principal deficiencia del bloque normativo sometido a análisis: haber llevado a cabo un tratamiento de la materia reiterativo de reglas o principios cuya aplicación al teletrabajo podía ser deducida a partir del resto del ordenamiento jurídico, cuando no habilitadoras del recurso sin contrapesos claros y explícitos a las referidas herramientas digitales con fines de vigilancia, pese a la apremiante necesidad de contar con reglas que impongan cautelas razonables al muy intenso impacto que están en condiciones de desplegar sobre la esfera íntima de quienes practican esta forma de trabajar.

Urge, en consecuencia, avanzar en la construcción, seguramente desde bases doctrinales y jurisprudenciales primero, como de hecho viene ocurriendo, y luego también legales, de un sistema claro y estructurado de límites al ejercicio del poder de control materializado a través de tales instrumentos, que esté en condiciones de introducir un equilibrio, en la actualidad precario e insuficiente, entre la garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores y la supervisión por el empresario del cumplimiento de sus obligaciones laborales.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 85 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho número 85 – Cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti, titulada «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W. SANGUINETI RAYMOND, «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», TRABAJO Y DERECHO, 2022, número 85

Derechos fundamentales y poderes empresariales: ¿Quo vadis TC? (II) Escribe Juan Bautista Vivero

Me sirvo de la primicia de una nota que se publicará próximamente como parte de las reseñas de jurisprudencia del número 17 de Trabajo y Derecho, amablemente cedida por mi querido colega y amigo Juan Bautista Vivero Serrano, para compartir con los tenaces amigos de este cuaderno de notas mi sorpresa y a la vez mi insatisfacción por la deriva que viene adoptando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en una materia tan delicada como cercana al corazón de su función garantista, como es la relativa a la protección de los derechos fundamentales de la persona en el ámbito de las relaciones de trabajo.

No es que el criterio mantenido por todas las resoluciones del Tribunal Constitucional deba ser compartido por quien esto escribe. Los jueces constitucionales son ellos y no un servidor. Lo que sí creo debe exigirse a este órgano es, al menos,  transparencia a la hora de cambiar de criterio y rigor jurídico en la fundamentación de su nueva doctrina.

Nada de ello podrán encontrar, lastimosamente, los lectores de este cuaderno de notas en la reciente STC 39/2016, de 3 de marzo, ya que esta se aparta de manera no dudosa del criterio mantenido por la STC 29/2913, de 11 de febrero, en un caso de instalación de cámaras de video vigilancia en un centro de trabajo sin apenas indicarlo. Y lo hace además recurriendo a una banalizacion del deber de información previa al trabajador sobre el empleo de los datos personales a obtener y a una evidente desnaturalización del test de proporcionalidad, que se presenta una vez más, antes que como un método de análisis riguroso, como un fácil expediente para justificar una decisión que parecía haber sido adoptada de antemano.

Pero dejemos hablar al profesor Vivero y a la propia sentencia. Pasen ustedes y lean, como suele decir otro apreciado colega …

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 VIGILANCIA Y CONTROL DE LOS TRABAJADORES MEDIANTE CÁMARAS DE VIDEO: no lesiona el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal la instalación de una cámara de videovigilancia sin el consentimiento expreso de la trabajadora despedida y sin información previa específica e individualizada, bastando con la exposición en el escaparate de la tienda del distintivo genérico dirigido al público “zona videovigilada”. Modificación de la doctrina fijada en la STC 29/2013.

 STC (Pleno) 39/2016, de 3 de marzo. Ponente: Encarnación Roca Trías. Votos particulares.

Déjà vu. Empieza a repetirse la misma historia de pronunciamientos importantes del Tribunal Constitucional en materia laboral, que rompen con la doctrina previa, aunque de forma un tanto solapada, y que presentan votos particulares discrepantes. Es, sin duda, el caso de la presente sentencia.

Aborda el Tribunal Constitucional de nuevo un caso de vigilancia y control de los trabajadores a través de la instalación de una cámara de video no consentida expresamente por los mismos. También en este caso el telón de fondo es la validez o no de la prueba utilizada por el empresario en el correspondiente proceso judicial por despido disciplinario. Y los derechos fundamentales del trabajador en liza, el derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE y, sobre todo, el derecho a la protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 CE. Un caso con similitudes, aunque con algunas diferencias relevantes, al resuelto por la relativamente reciente STC 29/2013, de 11 de febrero, si bien se adelanta ya que con un criterio bien distinto, lo que provoca la presentación de dos votos particulares discrepantes, uno principal de los magistrados Valdés Dal-Re y Asúa Batarrita, y otro complementario del magistrado Xiol Ríos.

Para el Tribunal Constitucional la clave está, en lo que al derecho fundamental a la autodeterminación informativa se refiere (art. 18.4 CE), en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal (LOPD). Por lo pronto, y sin que esto sea novedoso, no era necesario que la instalación de la cámara de videovigilancia contara con el consentimiento expreso de la trabajadora despedida, a tenor de lo dispuesto en el artículo 6.2 LOPD, que incluye entre las excepciones al principio general del consentimiento la existencia de un contrato laboral entre las partes para cuyo mantenimiento o cumplimiento sea relevante la captación y el tratamiento de los datos personales, de la imagen en el caso de autos.

En cambio, el deber de información previa sobre el uso y destino de los datos personales (la imagen en el caso de autos) debe necesariamente cumplirse al integrar el contenido esencial del derecho fundamental a la autodeterminación informativa. La cuestión es cómo debe ser esa información previa. Mientras la STC 29/2013 había apostado por una información específica e individualizada, dirigida a los trabajadores, la presente sentencia se conforma con una información genérica, dirigida al público en general, la de “zona videovigilada” prevista por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, «{…} sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control» (F. J. 4). De manera que al haber colocado el empresario (Bershka España, S. A.) perteneciente al grupo Inditex el distintivo genérico “zona videovigilada” en el escaparate de la tienda, no habría lesionado en modo alguno el derecho fundamental de la trabajadora despedida a la protección de sus datos de carácter personal.

No comparte este comentarista la nueva doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, fundamentalmente por la razón apuntada por el voto particular del magistrado Xiol Ríos, a saber, la exigencia de que la información previa a que se refiere el artículo 5 LOPD tenga por destinatarios a los interesados, no siendo ni mucho menos los trabajadores los destinatarios naturales del distintivo genérico “zona videovigilada”, siéndolo más bien los clientes de la tienda. Y al igual que el citado magistrado podría llegar a aceptar limitaciones del derecho fundamental del artículo 18.4 CE para supuestos como el de autos, con sospechas fundadas de apropiación indebida del dinero recaudado por parte de algún trabajador, si bien eso exigiría un camino metodológico distinto y casuístico, el de la superación o no del principio de proporcionalidad como principal límite de los límites de los derechos fundamentales. Camino curiosamente emprendido por la presente sentencia, si bien interrumpido abruptamente para transitar  después por el mucho más peligroso, por genérico, camino de la interpretación de la legalidad ordinaria (art. 5 LOPD), del tipo de información previa a facilitar a los trabajadores afectados por sistemas de videovigilancia.

Para finalizar, menor interés tiene la última parte de la sentencia (F. J. 5), relativa al análisis del caso concreto desde la perspectiva del derecho fundamental de la trabajadora a la intimidad (art. 18.1 CE). Aquí sí aplica el alto tribunal el principio de proporcionalidad a la hora de considerar justificada, idónea, necesaria y proporcionada la medida empresarial de exclusiva videovigilancia del uso de la caja registradora por parte de los trabajadores.

La STC 39/2016, de 3 de marzo, puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STC 39-2016 – VIDEOVIGILANCIA NO INFORMADA DE FORMA ESPECÍFICA NI CONSENTIDA POR EL TRABAJADOR