El retorno (triunfal) del test de laboralidad en dos textos recientes

Hubo un tiempo, hacia mediados de los años noventa del pasado siglo, donde se convirtieron en poco menos que un lugar común o una moda la crítica a la subordinación como criterio de delimitación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y la negación de la utilidad del test de laboralidad como herramienta capaz de ofrecer una respuesta válida a los problemas relacionados con su determinación.

Mientras la primera, se decía, no era capaz de situar dentro de la tutela del ordenamiento laboral a muchos sujetos que la requerían, el segundo operaba en buena parte de los casos a partir de valoraciones apriorísticas o basadas en consideraciones metajurídicas antes que con arreglo a un criterio técnico estricto.

Dos décadas después, podemos decir, utilizando la frase atribuida al parecer falsamente a José Zorrilla, que «los muertos que vos matásteis gozan de buena salud».

En efecto, la confirmación de la pertinencia de la subordinación como elemento nuclear de determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo y la revalorización del test de laboralidad como herramienta idónea para la solución de los problemas de calificación y asignación de tutela asociados a las formas nuevas de trabajar, ha representado uno de hallazgos más inesperados, pero a la vez más fértiles, del Derecho del Trabajo durante la crisis sanitaria.

Esta doble operación ha sido el resultado de un cuidado proceso de construcción doctrinal y jurisprudencial, que ha conducido a la declaración del carácter laboral del trabajo realizado a través de plataformas digitales por las máximas instancias judiciales de un buen número de países europeos, incluida España.

Al extremo de poderse hablar en la actualidad de una inédita convergencia de los sistemas de Derecho del Trabajo de un importante bloque de países europeos, tanto de la tradición del civil law como del common law, en torno, no solo a la calificación de dichas relaciones, sino también a la manera de llevar a cabo la aproximación a los supuestos difíciles de calificar, que deja de lado cualquier duda sobre el carácter racional de este tipo de operaciones y su fundamentación en los presupuestos sustantivos previstos por el ordenamiento jurídico.

Es más, lo especialmente relevante de todo ello es que este proceso de decantamiento de argumentos ha servido para aportar elementos de juicio de la mayor utilidad para la solución del principal problema metodológico que, desde sus inicios, ha venido planteando el test de laboralidad, que no es otro que el de la insuficiente especificación del criterio que debe presidir la selección de los indicios a tener en cuenta a los efectos de decidir si el vinculo debe o no ser considerado como de trabajo asalariado en los casos en que estos arrojan resultados contradictorios, ambos razonables en principio.

De especial relieve resulta aquí la construcción de un criterio operacional para la aplicación del test de laboralidad, que está presente de una forma u otra en todos los pronunciamientos de los altos tribunales europeos sobre la laboralidad de los trabajadores de plataformas, basado en la realización de una aproximación funcional a los elementos de hecho que en cada caso permiten afirmar o negar la naturaleza subordinada de las relaciones sometidas a examen.

De todo ello he podido ocuparme en dos textos publicados recientemente. El primero titulado «Actualidad y futuro del test de laboralidad», publicado en el número 7 de la Revista Jurídica del Trabajo, y segundo «El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía», aparecido en el número 97 de la Revista de Derecho Social.

Es para mí una gran satisfacción poder poner a disposición de los amigos de este espacio compartido del laboralismo global el primero de dichos artículos, publicado en abierto por la primera de dichas revistas.

En cuanto al segundo, en el que desarrollo los argumentos que en el primero se presentan de forma más breve, además de remitir a la consulta del último número de la Revista de Derecho Social, tan querida para mí, no me resisto a transcribir, contando con la anuencia tácita de los editores, las cinco premisas de orden metodológico para la aplicación del test de laboralidad que en mi opinión se desprenden del referido proceso de clarificación:

i) la presencia de la subordinación no puede ser apreciada de forma aislada, sino tomando en consideración todos los elementos que integran el vínculo laboral;

ii) para determinar la existencia de subordinación debe atenderse, antes que a la presencia de órdenes y controles, a la posibilidad jurídica de que estos existan;

iii) para resolver los casos difíciles de calificar debe empezarse por recopilar y agrupar los indicios que apunten en una y en la otra dirección, con el fin de hacerse una idea inicial de los elementos de juicio que avalan la calificación desde una y otra perspectiva;

iv) en tales casos la atención debe centrarse, antes que en los indicios positivos de laboralidad, en los que la niegan, y en especial en aquellos que lo hacen de manera radical; y

v) esos indicios negativos deben ser valorados en estrecha conexión con los demás elementos presentes en la relación, con el fin de establecer, a la luz del entero marco de la misma, cuál es la función que cumplen y si la autonomía que en principio expresan es o no plausible en ese contexto.

El artículo de W. Sanguineti Raymond, «Presente y futuro del test de laboralidad», publicado en el número 7 de la Revista Jurídica del Trabajo, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

W. SANGUINETI, «Actualidad y futuro del test de laboralidad», Revista Jurídica del Trabajo, 2022, número 7Test de laboralidad SANGUINETI. RJT, 2022, núm. 7

W.  Sanguineti Raymond, "El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía", Revista de Derecho Social, 2022, núm. 97

W. Sanguineti Raymond, «El test de laboralidad y la dialéctica de los indicios de subordinación y autonomía», Revista de Derecho Social, 2022, núm. 97

«Actualidad y futuro del test de laboralidad» (Lección de incorporación a la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo, 28 de mayo de 2021)

El cumplimiento del deber estatutario de impartir una lección que formalice mi incorporación como miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo (sillón 34, correspondiente al Perú, mi país de origen), que tuve la satisfacción de llevar a cabo el pasado 28 de mayo, me ha permitido reflexionar sobre uno de los más inesperados y relevantes hallazgos que se han producido en el Derecho del Trabajo durante la pandemia.

Me estoy refiriendo a la revalorización del test de laboralidad como herramienta útil, no solo para resolver los problemas de calificación jurídica, sino también para atender las demandas de protección procedentes de la sociedad.

Esta revalorización ha venido de la mano de los desafíos planteados por la extensión, especialmente durante la fase de confinamiento, del trabajo a través de plataformas digitales de externalización on line de tareas y, sobre todo, de prestación de servicios off line.

Un fenómeno que ha sido objeto de pronunciamientos claramente innovadores dirigidos a declarar su naturaleza laboral por las máximas instancias judiciales de diversos países, especialmente europeos. Entre ellos el Reino Unido, Alemania o España.

Este resultado es el fruto de un muy importante proceso de construcción doctrinal y jurisprudencial, dirigido a hacer posible el encaje de estas nuevas relaciones -atípicas y hasta cierto punto híbridas- en el espacio del Derecho del Trabajo, en el marco del cual no solo han emergido elementos de juicio cada vez más más claros, acabados y precisos, sino que se han introducido aportaciones del mayor interés para una adecuada caracterización de la naturaleza y la manera de operar del test de laboralidad.

¿Cómo sostener que está sujeta a dependencia una persona que puede elegir en qué momentos trabaja y qué prestaciones realiza y cuáles no?

Este contraintuitivo resultado ha podido ser alcanzado mediante la introducción de importantes ajustes en la forma de comprender y aplicar el test de laboralidad por parte de los tribunales, que enriquecen y perfeccionan su tradicional forma de operar y dejan pistas muy importantes para resolver el problema de fondo que este método plantea, que no es otro que el de cómo resolver los casos difíciles de calificar, por encerrar, a la vez indicios, no meramente circunstanciales de laboralidad y de no laboralidad, como ocurre con el trabajo prestado a través de plataformas digitales.

Mi lección de incorporación a la Academia se centró, precisamente, en estos ajustes, así como en poner de relieve la aproximación tipológico-funcional a la forma de aplicar el test de laboralidad que a ellos subyace.

Es pues para mi una gran alegría compartir con los siempre pacientes y fieles amigos de este espacio del laboralismo global la grabación de la versión íntegra de dicha lección, que opté por titular «Actualidad y futuro del test de laboralidad».

He de añadir que la misma fue impartida en el marco del Foro Iberoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social organizado la Universidad del Rosario y la Academia Iberoamericana, representadas por los profesores José Roberto Herrera Vergara y Jorge Rosenbaum,  a los que expreso mi más profunda gratitud.

Y también que la lección viene precedida de unas palabras de presentación de mi trayectoria vital y académica, pronunciadas por mi muy querido y admirado colega y amigo Alfredo Villavicencio, académico de número igualmente, por las que no encuentro palabras con las que expresar mi agradecimiento.

La presunción de laboralidad de los riders o cómo se consiguió la cuadratura del círculo de la laboralidad

La cuadratura del círculo es uno de los problemas clásicos de la matemática antigua. Este consiste en diseñar un cuadrado que tenga la misma área de un círculo a través de un número limitado de pasos.

Los responsables del Ministerio de Trabajo debieron sentirse frente a un problema muy similar cuando se les presentó la disyuntiva de tener que encontrar una fórmula que fuese capaz de encajar, dentro del proceso de negociación dirigido a conseguir un acuerdo social que consolidase la consideración como trabajadores de llamados riders, inicialmente declarada por el Tribunal Supremo a través de su sentencia de 23 de septiembre de 2020, a la vista de las posiciones de partida de los agentes sociales, marcadas por la exigencia de la patronal de que se diese a esa calificación el formato de una presunción, susceptible de prueba en contrario, y la demanda de los sindicatos de que tuviese el alcance de una declaración expresa de inclusión en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.

El resultado de los tiras y aflojas de la negociación, que se prolongó a lo largo de más de cinco meses, ha sido la adición, a través del Real-Decreto-ley 9/2020, de nueva disposición adicional, la vigésimo tercera, que bajo el rótulo de «presunción de laboralidad en el ámbito de las plataformas digitales de reparto», dispone lo siguiente:

«Por aplicación de lo establecido en el artículo 8.1, se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital.
Esta presunción no afecta a lo previsto en el artículo 1.3 de la presente norma.»

Pese a que la norma fue publicada el miércoles de esta semana, mucho se ha escrito ya sobre esta presunción, en especial destacando que se trata de una presunción fuerte de laboralidad, que operaría incluso sin posibilidad de aportar prueba en contrario. Es decir, como una presunción juris et de jure.  Aunque esta no es una opinión unánime.

Desde mi punto de vista, estamos una norma que posee la gran virtud de venir avalada por un acuerdo tripartito en el que han participado activamente los representantes de los empresarios y que sirve para consolidar a nivel normativo los resultados de un proceso de calificación como laboral de la actividad de los trabajadores de las plataformas digitales previamente zanjado a nivel jurisprudencial.

Este es un doble resultado tan meritorio y difícil como podía ser para los antiguos realizar la tarea de «cuadrar el círculo».

Es muy discutible, sin embargo, que para llegar a él el legislador haya dado lugar a una auténtica presunción de laboralidad, por lo que seguramente hacemos mal en intentar extraer consecuencias desde esta perspectiva, puesto  que ni esa es su naturaleza, ni cumple en realidad esa función.

Lo explicaré a continuación, aunque tenga que extenderme más de lo que es habitual en este cuaderno de notas.

La presunción de laboralidad es una institución del Derecho del Trabajo histórico español, cuyos orígenes datan de 1908. Su finalidad es facilitar la prueba de la existencia de un contrato de trabajo a quienes son víctimas de fraude o simulación,  mediante la sustitución del deber de demostrar la presencia de todos sus elementos por la prueba de solo uno de ellos: la prestación de un servicio en beneficio de otro. Una demostración a partir de la cual el juez debe presumir la existencia de los demás elementos del contrato (la retribución y la subordinación), salvo prueba en contrario de quien niegue la condición de empleador.

Así, en su primera y más clara versión: “el contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que lo presta”.

Esta fórmula histórica desapareció con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores de 1980, que incluyó en su artículo 8.1 un texto que, aún con un lenguaje próximo, recogía en realidad un mandato muy distinto:

El contrato de trabajo (…) se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél”.

Mediante esta llamativa fórmula circular se termina por dejar de lado cualquier presunción de laboralidad y sancionar la aplicación de los criterios generales de reparto de la carga de la prueba, puesto que los elementos cuya prueba se exige al trabajador para “presumir” la existencia de un contrato de trabajo son los mismos requeridos por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, la prestación de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona.

De allí que se haya llegado a decir que se trata en realidad de un precepto vacío, a través del cual el legislador declara  algo tan sorprendente como que “cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo”.  Y que su utilidad es puramente testimonial: declarar que para la prueba del contrato de trabajo prevalece la conducta desarrollada por las partes frente a sus declaraciones y que este contrato puede entenderse celebrado también de forma tácita.

Pues bien, esta «presunción» constituye la base del texto de la nueva “presunción” creada para facilitar la prueba de la naturaleza laboral del trabajo de los riders.

En efecto, si se vuelve a leer el texto de la disposición adicional en cuestión se podrá apreciar que su esquema es idéntico al seguido por el artículo 8.1, que lo único que hace es, como acabamos de ver, reiterar la exigencia de prueba de todos los elementos del contrato de trabajo.

Y es que, en este caso, para “presumir” la inclusión de un raider en el ámbito de la legislación laboral, es preciso que este acredite la presencia de los siguientes elementos:

1) Prestación de “servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía”

2) En beneficio de empleadoras que:  a) “ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control”, b) “de forma directa, indirecta o implícita”, y c) “mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo a través de una plataforma digital”.

Si esto es así, me pregunto ¿qué es lo que se presume? Porque, para que se active esta  presunción el raider debe demostrar la presencia de todos los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo exigidos por el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Es decir, la prestación personal de sus servicios por cuenta ajena, la percepción de una retribución y la subordinación al empleador, solo que en el marco de una prestación vinculada a una plataforma. Con lo que, en realidad, es difícil entender que se esté presumiendo algo.

Es más, podría incluso sostenerse, como se ha hecho, que se trata de una norma más rigurosa, puesto que los requisitos exigidos para su activación pueden ser considerados más exigentes que los incluidos en los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Recuérdese que estos dos artículos parten de una visión amplia y flexible del elemento subordinación, de acuerdo con la cual basta la demostración de que el trabajador se encuentra “dentro del ámbito de organización y dirección del empleador”. Mientras que aquí se exige la acreditación de que el empleador ejerce “las facultades empresariales de organización, dirección y control”, y no un genérico poder de disposición sobre la actividad del trabajador, bien que aclarando que esas facultades pueden ser ejercidas “de forma directa, indirecta o implícita” y “mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo”, sirviéndose de una “plataforma digital”.

La referencia a la posibilidad de un ejercicio indirecto o implícito de los poderes empresariales mediante el uso de algoritmos es sin duda novedosa y útil. Pero se encuentra vinculada la exigencia de demostrar el ejercicio por tales medios de todos y cada uno de esos poderes (de organización, de dirección y de control), que puede dificultar la prueba en lugar de facilitarla.

Las cosas serían distintas, y se podría hablar con propiedad de una presunción, si se hubiese optado, por ejemplo, por señalar que el trabajo prestado a través de plataformas digitales de reparto se presume incluido en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, salvo prueba en contrario que demuestre el carácter autónomo de la prestación de quien lo realiza o su condición de empresario, dotado de la infraestructura y los medios necesarios para el desarrollo de esa actividad.

Si esta norma es susceptible de merecer una valoración positiva, en especial a la luz del proceso a través del cual fue aprobada y el consenso empresarial conseguido en torno a ella, es porque contamos con el invalorable precedente de la doctrina unificada marcada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020.

Y es que la claridad y la contundencia de los criterios marcados por esta sentencia en lo relativo a la identificación de las facultades de organización, dirección y control en el ámbito de las plataformas digitales de reparto hacen posible que una norma como esta, que antes de dicha sentencia hubiera podido ser considerada portadora de obstáculos y exigencias desproporcionados para la laboralización de dicho colectivo, pueda ser valorada ahora como una herramienta especialmente útil para favorecer la consecución del consenso empresarial indispensable para el alcance con el menor grado de conflictividad posible de ese objetivo.

La laboralidad de los riders: doctrina unificada por decisión unánime del Tribunal Supremo

Finalmente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo expidió el pasado 29 de septiembre un muy esperado pronunciamiento en unificación de doctrina en relación con la calificación jurídica de la relación existente entre un repartidor adscrito a la plataforma  de reparto de la empresa Glovo y esta última.

La solución adoptada, que a partir de entonces configura doctrina unificada en relación con todos los casos en los que concurran la identidad de hechos y pretensiones requerida por las normas procesales, no por esperada ha dejado de tener una enorme repercusión: la relación existente entre las partes, que reproduce con pocos matices la que ha venido entablándose entre este tipo de plataformas y quienes prestan servicios de reparto de comida o paquetería a través de ellas, es una de naturaleza inequívocamente laboral. Sin que, por tanto, el repartidor pueda ser considerado como un verdadero trabajador autónomo. Y, menos aún, autónomo dependiente económicamente, como se pretendía en el caso.

Dentro de la sentencia resulta especialmente llamativa la contundencia del pronunciamiento, que no deja traslucir duda alguna del órgano juzgador sobre la cuestión sometida a examen, ni expresa ningún tipo de matiz en cuanto a la argumentación. Y también el hecho de que la sentencia haya sido adoptada por unanimidad del pleno de la Sala, sin ningún tipo de discordancia o voto particular.

¿No era acaso esta una cuestión especialmente controvertida, sobre la que se expresaron múltiples dudas y posiciones muy diversas?

Recordemos: partiendo de la inicial negación de la laboralidad de la relación por las plataformas, los primeros textos doctrinales e incluso pronunciamientos jurisprudenciales optaron por no cuestionar esta calificación, al encontrar en la forma de trabajar de los repartidores elementos incompatibles con la existencia de subordinación. Casi inmediatamente después aparecieron planteamientos que propusieron, en atención a la presencia de esos mismos elementos,  soluciones intermedias, como su consideración como trabajadores autónomos económicamente dependientes o como trabajadores dependientes a los que debía darse un tratamiento singular, mediante la creación de una relación laboral especial. No faltando propuestas que, partiendo del carácter difícilmente calificable del vínculo, postularon la fijación de un tronco común de garantías aplicables a los trabajadores de las plataformas al margen de su consideración como autónomos o dependientes. Por no hablar de quienes entendieron que todo esto era expresión de la crónica inadaptación de los criterios tradicionales de delimitación del ámbito de la laboralidad, y en particular la subordinación, y la necesidad de pensar en otros nuevos.

Mientras muchos se apresuraban en expresar estos puntos de vista, sin embargo, venía desarrollándose, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, un proceso de construcción y decantamiento de los argumentos que permitían apreciar la existencia de una relación laboral en estos casos, impulsado por la demanda de tutela de quienes trabajan al servicio de estas plataformas.

Este es un proceso en el que participó la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo a través de diversos pronunciamientos, a los que hago alusión en el texto sobre el tema adjunto a la entrada del pasado 19 de septiembre y que aparecen referenciados en la propia sentencia, en los que introdujo elementos de juicio que permitían desmontar buena parte de los argumentos utilizados para poner en duda la laboralidad de estas relaciones. En particular, las libertades de elección de franja horaria y de aceptación y rechazo de pedidos.

De hecho, seguramente la parte más original y relevante de la sentencia, que no se postula como portadora de una gran innovación sino de la aplicación de elementos de juicio ya asentados dentro de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aquella en la que descarta la valides de esos argumentos.

Tiempo habrá, por supuesto, para analizar con calma esta sentencia y lo que supone, tanto para la aplicación futura de los criterios de delimitación del ámbito de aplicación del ordenamiento laboral, como del  método a través del cual llevarla a cabo.

Lo que ahora me interesa especialmente destacar es cómo lo que inicialmente fue postulado como una inequívoca situación excluida del ámbito de la laboralidad desde una óptica en apariencia muy atenta a los requerimientos de la modernidad, ha terminado por convertirse en una igualmente no discutible, al menos a la luz de lo contundente del fallo y la coincidencia con él de todos los magistrados, inclusión dentro de él.

La enseñanza que para quien esto escribe se desprende de ello es la siguiente: no debemos dejarnos deslumbrar por los cantos de sirena de quienes pretenden escudarse en esa modernidad, y en particular en el impacto del cambio tecnológico y organizativo, para tratar de eludir la aplicación del ordenamiento laboral. Ni tampoco precipitarnos a la hora de adoptar decisiones sobre el particular.

Por el contrario, es preciso llevar a cabo una aproximación serena y ponderada de sus efectos reales, para estar en condiciones de valorar la capacidad de nuestras instituciones jurídico-laborales clásicas para ofrecer respuestas adecuadas a los problemas planteados, siempre que llevemos a cabo una aplicación de ellas adaptada la singularidad de dichas realidades y sus desafíos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2020 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

SENTENCIA TS – CASO RIDER DE GLOVO