«Intimidad del teletrabajador y control del empresario», Opinión de Trabajo y Derecho núm. 85 (enero de 2022)

El número 85 de Trabajo y Derecho, cerrado antes de la expedición del Real Decreto-ley 32/2021, dedica su columna de Opinión, esta vez a mi cargo, a reflexionar sobre las relaciones entre el ejercicio del poder de control del empresario y el respeto de la intimidad del trabajador en el teletrabajo.

El punto de partida esta representado por la experiencia masiva forzosa y masiva de implementación del teletrabajo vivida en la primera fase de la crisis sanitaria, que no solo sirvió para poner de manifiesto la viabilidad y las ventajas de esta forma de trabajar, sino también sus inconvenientes.

Unos inconvenientes que se pusieron de relieve de manera muy especial en la fase más dura del confinamiento, donde quedó marcado a fuego en la memoria de muchos cómo el teletrabajo terminó por trocar el rostro amable con el que muchas veces se lo presentaba, por un inesperado semblante inhumano, al operar en los hechos para un buen número de trabajadores como una estresante e invasiva fórmula de desarrollo ilimitado de las actividades laborales, cuya prolongación más allá de la situación de emergencia no resultada para nada deseable.

Por supuesto, es difícil no ver detrás de este penoso panorama las urgencias de la situación. No obstante, tampoco puede negarse que las herramientas tecnológicas disponibles en la actualidad, cuyo potencial intrusivo supera con creces las previsiones más optimistas de los visionarios que en su día vislumbraron la posibilidad de trabajar desde destinos remotos, hicieron posible esa constante e ilimitada invasión de la esfera privada y la intimidad de los teletrabajadores. Y que el escenario hubiera sido muy distinto de existir dentro de nuestra legislación mecanismos con capacidad efectiva para imponer límites y contrapesos al empleo de dichas herramientas con esos esos fines.

De hecho, si para algo nos ha servido la experiencia vivida ha sido para advertir la necesidad de mecanismos de equilibrio entre la legítima expectativa empresarial de control del desarrollo de la prestación laboral y el respeto de los derechos fundamentales de la persona del teletrabajador. Y muy en particular de su derecho a la intimidad personal y familiar. Unos mecanismos de equilibrio sin los cuales no resultará posible reconducir el teletrabajo a límites y fronteras sostenibles en las etapas siguientes

La anterior es una necesidad que no parece haber pasado desapercibida al legislador, que primero en el Real Decreto-ley 28/2020 y luego en la Ley 10/2021 ha tenido el cuidado de incluir en la nueva regulación del trabajo a distancia tres preceptos dirigidos a regular el ejercicio de las facultades de control del empresario y su relación con los derechos de los trabajadores dedicados a estas actividades. En concreto, sus artículos 7.h (contenido del acuerdo de trabajo a distancia), 17 (derecho a la intimidad y a la protección de datos) y 22 (facultades de control empresarial).

A la luz de la experiencia vivida, sin embargo, es lícito preguntarse si el contenido de estos preceptos está en condiciones de servir de freno eficaz frente a los excesos a los que, como bien sabemos, puede dar lugar esta forma de trabajar, poniendo por delante la tutela del derecho a la privacidad de los teletrabajadores, o presenta carencias que ponen en cuestión el alcance de este objetivo.

Esta es la decisiva pregunta a la que intenta responder la columna de Opinión que hoy comparto con los amigos de este cuaderno de notas, distinguiendo con este propósito entre las distintas herramientas tecnológicas de las que puede servirse el empresario para llevar a cabo el control de la actividad laboral de los teletrabajadores (medios telemáticos y dispositivos automáticos, medios o equipos digitales y cámaras y sistemas de videovigilancia y grabación de sonidos).

La conclusión que emerge de dicho análisis permite destacar la principal deficiencia del bloque normativo sometido a análisis: haber llevado a cabo un tratamiento de la materia reiterativo de reglas o principios cuya aplicación al teletrabajo podía ser deducida a partir del resto del ordenamiento jurídico, cuando no habilitadoras del recurso sin contrapesos claros y explícitos a las referidas herramientas digitales con fines de vigilancia, pese a la apremiante necesidad de contar con reglas que impongan cautelas razonables al muy intenso impacto que están en condiciones de desplegar sobre la esfera íntima de quienes practican esta forma de trabajar.

Urge, en consecuencia, avanzar en la construcción, seguramente desde bases doctrinales y jurisprudenciales primero, como de hecho viene ocurriendo, y luego también legales, de un sistema claro y estructurado de límites al ejercicio del poder de control materializado a través de tales instrumentos, que esté en condiciones de introducir un equilibrio, en la actualidad precario e insuficiente, entre la garantía de los derechos fundamentales de los trabajadores y la supervisión por el empresario del cumplimiento de sus obligaciones laborales.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 85 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho número 85 – Cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti, titulada «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W. SANGUINETI RAYMOND, «Intimidad del teletrabajador y poder de control del empresario», TRABAJO Y DERECHO, 2022, número 85

¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital?» (W. SANGUINETI, Trabajo y Derecho núm. 78)

Trabajo y Derecho número 78

Trabajo y Derecho número 78

El pasado 22 de abril publiqué una nota en el blog amigo del Grupo Net 21, del que formo parte, alertando de la importancia de establecer con la mayor claridad posible cuáles son los límites de la posibilidad, abierta por la Disposición adicional primera del Real Decreto-Ley 28/2020, de que los “convenios y acuerdos colectivos” establezcan “las posibles circunstancias extraordinarias de modulación del derecho a la desconexión” de los trabajadores a distancia.

Esta nota puede ser consultada picando sobre el siguiente enlace:

El derecho a la desconexión digital y sus límites en el trabajo a distancia.

Lo que comparto ahora con los amigos de este espacio común del laboralismo global es el texto de la columna de Opinión que he publicado en el número 78 de TRABAJO Y DERCHO, en la que reflexiono de forma más detallada sobre esta cuestión y desarrollo el punto de vista esbozado en la referida nota.

La tesis expongo es la siguiente: la única mañera de evitar el riesgo de que por esa vía el derecho a la desconexión digital pueda terminar por trocarse en muchos casos en su contrario es reconduciendo los supuestos  de eventual reconexión digital del trabajador durante su tiempo de descanso susceptibles de ser admitidos –y, por tanto, regulados por la negociación colectiva– a las situaciones de riesgo o de daños graves para la seguridad de las personas o las cosas. Entre ellos, los relacionados con el patrimonio empresarial.

Esto supone que la posibilidad de entrar en contacto con el trabajador para solicitarle la atención de comunicaciones o la realización de tareas adicionales durante su tiempo de descanso debería estar asociada a situaciones análogas a las previstas por el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores. Añadiéndose, si acaso, otras situaciones similares de especial gravedad, que afecten a bienes esenciales y no a un mero interés económico de parte. Y previéndose las garantías y compensaciones correspondientes.

Esto no significa que circunstancias como los pedidos urgentes o imprevistos, los retrasos en los planes de producción, los períodos punta de trabajo, las ausencias inesperadas, las reparaciones inaplazables, etc., no sean atendibles. Únicamente que estas necesidades deban ser cubiertas a través de los mecanismos ordinarios previstos por nuestra legislación y la negociación colectiva, como los pactos de disponibilidad o las horas extraordinarias.

Para avanzar en esta dirección es imprescindible, como indico en el texto, un cambio en la cultura de hiperpresentismo digital y disponibilidad telemática permanente que hemos padecido en la última etapa. Algo que solo será posible si mantenemos una actitud no tolerante frente a las intromisiones que el entorno tecnológico dentro del cual se desenvuelve el trabajo facilita.

Solo así será posible evitar que el derecho a la desconexión digital termine por convertirse en su opuesto. Nada menos que en una fuente adicional de deberes extemporáneos del trabajador que prolongue hacia el futuro uno de los peores males del teletrabajo de la pandemia.

La cubierta y el sumario de TRABAJO Y DERECHO número 78 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO 78 – Cubierta y sumario

El texto de la Opinión de Wilfredo Sanguineti «¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital? puede ser descargado desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI, ¿Derecho a la desconexión o deber de reconexión digital?, Trabajo y Derecho, 2021, núm. 78

¿Qué es el teletrabajo y cuáles son sus modalidades protegidas?

Uno de los debates más trascendencia a los que está en condiciones de dar lugar la nueva regulación del teletrabajo, aprobada en septiembre como parte del régimen general del trabajo a distancia por el Real-Decreto-ley 28/2020, es el relativo a la delimitación de lo que por el mismo debe entenderse y sus formas o modalidades objeto de protección.

Como he tenido ocasión de destacar en otras entradas de este blog, la opción del legislador de urgencia ha sido la de limitar el ámbito del teletrabajo protegido a aquellas prestaciones a distancia realizadas valiéndose de medios informáticos y de telecomunicaciones que se lleven a cabo durante al menos el treinta por ciento de la jornada laboral.

Esta previsión, unida a la exigencia de una delimitación previa y por escrito en el acuerdo de trabajo a distancia del lugar de la prestación y el horario de realización de esta, así como de la distribución entre el trabajo a distancia y el trabajo presencial, tienen la virtualidad de circunscribir la aplicación de la norma exclusivamente a aquellos supuestos en los que el teletrabajo se lleva a cabo desde un espacio previamente delimitado (normalmente el domicilio del trabajador), con un horario y una distribución respecto del trabajo presencial establecidos de antemano y con una duración igual o superior al porcentaje de la jornada laboral antes indicado.

Fuera de la norma quedan, de tal modo,  otras formas posibles de teletrabajo, como el teletrabajo con un lugar y un horario previamente delimitados cuya duración no supera el treinta por ciento de la jornada (teletrabajo en alternancia de duración inferior), el teletrabajo en el que se sucedan prestaciones a distancia y prestaciones presenciales sin un que exista un criterio previamente determinado (teletrabajo ocasional o no regular) y el teletrabajo en el que no sin lugar y horario fijos (teletrabajo móvil o flexible). E incluso las prestaciones a distancia añadidas a las ordinarias que son realizadas por los trabajadores fuera de su horario de trabajo (teletrabajo adicional o suplementario).

El resultado es una importante bolsa de teletrabajo «atípico» e «informal», no cubierto por la norma pero no por ello prohibido, al que resultan de aplicación exclusivamente las normas laborales de alcance general, con exclusión del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que remite ahora al Real Decreto-ley 28/2020.

Lo más llamativo de todo resulta, sin embargo, que estudios recientes ponen de manifiesto que algunas de estas formas atípicas de teletrabajar -y en especial el teletrabajo ocasional o no regular- son precisamente aquellas que hacen posible un mejor  balance de derechos y un mejor equilibrio entre trabajo y vida familiar.  Siendo su empleo además más frecuente de lo que se cree.

¿Qué efectos tiene esta exclusión? ¿Cuáles son sus consecuencias? ¿Qué puede hacerse para remediarla?

De todo ello trata la columna de Opinión que he publicado en Trabajo y Derecho número 72, correspondiente a este mes de diciembre, que es para mi una alegría compartir con los lectores de este cuaderno de notas, con el deseo de que contribuya al debate sobre esta cuestión.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 72 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO NÚMERO 72 – CUBIERTA Y SUMARIO

La Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada «La noción jurídica de teletrabajo y el teletrabajo realmente existente» puede ser descargada desde el siguiente enlace: 

La noción juridica de teletrabajo y el trabajo realmente existente-WSANGUINETI-TD 72