Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo

La publicación del número 75 de Trabajo y Derecho, correspondiente al mes de marzo de este año, me ha permitido profundizar en el análisis de la decisiva Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, a la que tuve ocasión de referirme preliminarmente en la entrada de este blog correspondiente al pasado 9 de enero.

A este propósito está dedicada la columna de Opinión con la que se inicia dicho número, titulada «Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo».

Son varios los aspectos de esta sentencia que en esta columna se destacan y someten a análisis. Empezando por el diametral cambio de perspectiva a partir del cual el Tribunal Supremo aborda el examen de la causalidad del recurso a los contratos temporales para obra o servicio determinado.

Si algo destaca como novedoso dentro de esta sentencia es el hecho de que opte por aproximarse a esta cuestión desde un punto de vista opuesto al elegido por su sentencia de 17 enero de 1997, que justificó el uso de dichos contratos para la atención de los trabajos relacionados con una contrata. Como es sabido, esta sentencia optó por prescindir de la tipicidad asignada a los mismos por el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, al extremo de a señalar que la duración limitada de la contrata daba lugar a una necesidad temporal de personal que habilitaba su celebración, pese a no existir en estos casos “un trabajo dirigido a la ejecución de una obra” o “un servicio determinado”.

Frente a ello, los magistrados postulan ahora la conveniencia de “volver a la definición del contrato para obra o servicio” contenida dicho precepto, “que pone el acento en la autonomía y sustantividad” de la obra o servicio “dentro de la actividad de la empresa”. A partir de aquí la línea de razonamiento seguida por la sentencia resulta en gran medida previsible.

En actividades  caracterizadas por la prestación de servicios para diversos clientes, “no es posible continuar aceptando –se afirma– ni la autonomía ni la sustantividad” de la obra o el servicio para cuya ejecución es contratado el trabajador, ya que en tales casos “el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa”. En consecuencia, dado que estas empresas “desarrollan su actividad esencial a través de la contratación” con terceros de esos servicios, “resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”.

De este modo los magistrados se inclinan por rechazar la tesis, defendida incluso por quienes sostuvimos un punto de vista crítico con la doctrina precedente, de acuerdo con la cual el carácter temporal de los encargos se encuentra en el origen de una necesidad temporal de personal al menos para el contratista, aunque no lo fuera desde el punto de vista del proceso productivo de la empresa principal.

Frente a esta posibilidad, la sentencia opta por tener en cuenta la actividad global y permanente de la empresa contratista, con independencia de los contratos que pueda haber celebrado en cada momento, como el elemento que debe ser tenido en cuenta para valorar la presencia de los requisitos de autonomía y sustantividad exigidos por la norma. Esto supone que “la duración determinada” de los contratos de trabajo solo podrá encontrarse “justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que esta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa”.

No es, así pues, la existencia en sí de un encargo con una fecha de terminación lo que justifica la celebración de un contrato como los indicados, sino su carácter excepcional respecto del volumen “ordinario o habitual” de las actividades de la contratista. Las distintas contratas que se comprometa a atender esta empresa no deben ser tenidas en cuenta, en consecuencia, de forma aislada o independiente, “sustancializandolas”, como se hacía antes, sino dentro del marco de su actividad global de la misma y su dimensión normal.

Este es, sin duda, un criterio del mayor valor hermenéutico, no solo en relación con las contratas, sino respecto de la aplicación de este tipo contractual a toda clase de actividades. A través de él se ponen en valor los requisitos de autonomía y sustantividad previstos por la norma estatutaria mediante la exigencia de su valoración en relación con el desarrollo del completo ciclo productivo de la empresa contratista y su volumen usual u ordinario.

De tal modo lo resuelto sienta las bases para un uso más estricto y causal del contrato temporal para obra o servicio determinado, en la medida en que corta de raíz cualquier pretensión de “sustancialización” de los encargos que puedan recibir las empresas con el fin de justificar el recurso a la temporalidad.

Son muchos más los interrogantes que esta sentencia plantea, tanto respecto de su aplicación a los contratos temporales suscritos con anterioridad a su expedición, como sobre sus efectos de medio y largo plazo sobre nuestras relaciones laborales. Y, más en general, sobre las medidas complementarias que será necesario adoptar con el fin de dar lugar a un sistema de garantía del empleo de los trabajadores de contrata que sea capaz de evitar que el efecto de su aplicación termine siendo -como se ha insinuado- exclusivamente el encarecimiento de las indemnizaciones por extinción de los contratos de los trabajadores de contrata, incapaz por sí solo de evitar su rotación para la atención de los mismos puestos de trabajo en los supuestos de sucesión de contratistas para el desarrollo de la misma actividad.

De todo ello se ocupa con detenimiento la columna de Opinión antes referida, que me satisface muy especialmente poner ahora a disposición de los tenaces amigos de este espacio compartido del laboralismo de las dos orillas.

El texto completo de la Opinión de Wilfredo Sanguineti sobre «Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo», puede ser descargado desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 75 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho número 75 –  cubierta y sumario

La subcontratación no justifica la precariedad: doctrina unificada del Tribunal Supremo

Muchas veces se destaca la elevada tasa de contratos temporales como uno de los males irresolubles del mercado de trabajo español.

Para quien esto escribe, sin embargo, este dato no tiene en realidad nada de extraño. Más bien al contrario: lo que resulta sorprendente es que los contratos de trabajo por tiempo indefinido siga siendo mayoritarios en España, representando incluso en etapas recientes  cifras cercanas al 75 % del total, a la vista de la deliberada y constante política de degradación del valor  y la eficacia del principio de estabilidad en el empleo llevada a cabo a lo largo de las últimas décadas.

Aunque esta política tiene, por supuesto, una clara y variada manifestación a nivel legislativo, ha encontrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que  desde mediados de los años noventa admitió la validez de la limitación de la duración del contrato de trabajo al tiempo pactado para la vigencia de una contrata o servicio uno de sus más claros exponentes. Muestra clara de ello ha sido la multiplicación el recurso a los contratos temporales para obra o servicio determinado experimentada desde entonces, que ha terminado por convertirlos en la modalidad contractual de carácter temporal más utilizada.

Una vez más se ha hecho realidad, sin embargo, aquello de que «nunca digas nunca jamás«, ya que el Tribunal Supremo, que ya venía contemplando críticamente estas prácticas, ha terminado por dar un giro copernicano en cuanto al tratamiento de la cuestión, al proceder a «rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo».

Tan trascendente cambio se ha producido el pasado 29 de diciembre, a través de una sentencia expedida en unificación de doctrina en relación con el empleo de este tipo de contratos para la atención sucesiva de contratas de prestación de servicios en una central térmica.

En la base de este cambio de postura se encuentra la conciencia de los magistrados en torno a «las enormes tasas de temporalidad» existentes en España y el decisivo impacto que sobre ella tienen los contratos para obra o servicio determinado del sector servicios.

Los argumentos utilizados, sin embargo, no son nuevos, ya que son en el fondo semejantes a los que han venido siendo postulados desde antiguo por la doctrina crítica de la orientación jurisprudencial precedente: a) los requisitos de autonomía y sustantividad de la obra o servicio exigidos por el artículo 15.1.a del Estatuto de los trabajadores no se cumplen cuando la obra objeto de contrato forma parte de la actividad ordinaria y regular de la empresa que asume el encargo; b) el uso sucesivo de estos contratos es capaz de dar lugar a abusos que contradicen los objetivos perseguidos por la Directiva 99/70, por la que se traspuso el Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada; y c) de tal modo se permite que una actividad que no podría ser objeto de un contrato temporal por la empresa principal pueda justificar su celebración por la empresa contratista, haciendo posible la transformación de puestos temporales en permanentes en función de una mera decisión empresarial unilateral.

Lo anterior nos alerta, antes que nada, sobre la importancia de la contribución crítica de la doctrina, muchos de cuyos exponentes nunca se aquietaron frente a esa discutible tesis jurisprudencial, pese a que su modificación parecía más que improbable. Y también sobre cómo el juego entre doctrina y jurisprudencia no es necesariamente el predominantemente exegético que últimamente encuentra más seguidores entre nosotros.

La trascendencia de este pronunciamiento para el futuro de nuestras relaciones laborales, y en especial para la lucha contra la precariedad, está fuera de duda.

No está demás indicar, con todo, que ello no supone necesariamente el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores empleados en la atención de las contratas más allá de la duración de estas, ya que como advierte el propio Tribunal Supremo en esta sentencia, «resultará siempre acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata».

De allí que esta decisión no pueda considerarse como un remedio completo al problema.

Antes bien, como he tenido ocasión de señalar en otro lugar, establecido lo anterior es preciso prestar atención a la problemática planteada por la sucesión de contratistas en el desarrollo de una misma actividad productiva y plantearse la conveniencia de construir, de forma paralela, fórmulas que impidan que esa sucesión se produzca mediando una completa sustitución del personal de un contratista por el del otro, como puede ser la introducción del deber del contratista entrante de asumir al personal del contratista saliente.

Una solución que ahora se encuentra reflejada solo de forma excepcional y cuya proyección resulta necesario plantearse en una futura reforma del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación comparto con los amigos de este espacio de reflexión y crítica el texto de la STS de 29 de diciembre de 2020 junto a la columna de Opinión que sobre el tema publiqué en Trabajo y Derecho número 25.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STS 29-12-2020 – Nueva doctrina en materia de subcontratación – SENTENCIA

La columna de Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada «Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata

El derecho de huelga en los grupos y redes empresariales

La construcción de un concepto «fuerte» de huelga, capaz de abarcar dentro de su contenido el deber de sus destinatarios de soportar los efectos de su ejercicio, así como su proyección más allá de los estrictos contornos del contrato de trabajo, hacia los grupos y redes empresariales, constituye una de las construcciones más avanzadas y de mayor trascendencia llevadas a cabo por nuestra jurisprudencia, en este caso además a través de un muy relevante proceso de elaboración/reelaboración llevado a cabo en etapas sucesivas y de forma complementaria por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Recientemente este proceso ha encontrado en dos sentencias emitidas por la Sala IV del Tribunal Supremo el pasado 3 de octubre en relación con sendos supuestos de vulneración del derecho de huelga por empresas pertenecientes al mismo grupo que su destinataria primigenia, por lo demás idénticos entre sí y respecto del examinado por la sentencia de este tribunal de 11 de febrero de 2015, como es sabido vinculada con una actuación del Grupo Prisa, uno de sus hitos más relevantes.

Dado el interés y trascendencia de ambas sentencias, comparto con los lectores de esta bitácora el texto de la columna de Opinión que, bajo el título de «El derecho de huelga en los grupos y redes empresariales: la construcción de la doctrina del Tribunal Supremo», acabo publicar en el número 49 de Trabajo y Derecho, correspondiente a este mes de enero. Además de adjuntar, por supuesto, sus respectivos textos.

Solo deseo añadir en esta sede que la cuestión que resuelven ambas sentencias es una cuyas implicaciones van mucho más allá del terreno puramente práctico, en la medida en que detrás de ella se sitúan hasta cuatro preguntas fundamentales, de cuya respuesta depende en buena medida la orientación futura de nuestro ordenamiento laboral.

Estas son las siguientes:

¿Qué es la Constitución y qué fuerza de obligar tiene? o ¿cuáles son las consecuencias de contar con un modelo de Constitución cuyo contenido material, representado por los derechos fundamentales, tiene aplicación directa y se encuentra garantizado judicialmente?

¿Qué es, a su vez, el derecho de huelga, qué contenidos tiene y frente a quién o quiénes se ejerce?

¿Cuál debe ser el espacio o ámbito de aplicación de las instituciones jurídico-laborales? ¿El tradicional del contrato de trabajo u otro más amplio, como la empresa, contemplada esta en sentido material y no formal?

¿Cómo llevar a cabo una regulación de los efectos laborales de los procesos de descentralización empresarial que, sin imponerles trabas injustificadas, introduzca algún límite a su empleo, no infrecuente entre nosotros, como simple instrumento de degradación de los salarios y las condiciones laborales?

Nada menos.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 49 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO núm. 49 – cubierta y sumario

La columna Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada «El derecho de huelga en los grupos y redes empresariales: la construcción de la doctrina del Tribunal Supremo» puede ser descargada desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO núm. 49 – Opinión – Huelga en grupos y redes – WSANGUINETI

Las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2017 relativas a los efectos del derecho de huelga en los grupos empresariales pueden ser descargadas desde el siguiente enlace:

STS de 3-10-17 – Huelga en grupos 1

STS  de 3-10-17 – Huelga en grupos 2

 

La aplicación directa en España de la Carta Social Europea: una nota de Carmen Salcedo sobre dos recientes sentencias

Olivia Gude, Mural, University of Chicago

Concluida el pasado viernes la segunda edición de nuestro Curso Internacional de Estudios Avanzados en Derecho Social, puedo cumplir antes de partir hacia Salamanca con mi compromiso de poner a disposición de los amigos de esta bitácora las dos sentencias de juzgados de lo social españoles que aplican directamente y de forma preferente la Carta Social Europea frente a disposiciones restrictivas de derechos introducidas por la reforma laboral de 2012.

A continuación, pues, van las dos sentencias en cuestión, acompañadas de una nota de presentación de Carmen Salcedo, querida colega y amiga, además de tenaz impulsora de la utilización de los tratados internacionales, y en particular de este, como herramientas de defensa de nuestro modelo social.

Si hay un Tratado internacional que está obteniendo el reconocimiento que se merece como instrumento de garantía de los derechos sociales que están siendo vulnerados por normas aprobadas en nuestro país en los últimos tiempos es la Carta Social Europea y, lógicamente, la jurisprudencia del organismo que controla su aplicación, el Comité Europeo de Derechos Sociales.

Recientemente en abril de 2014 se han emitido dos sentencias muy importantes por los órganos jurisdiccionales del orden social, que han reiterado la interpretación de la sentencia del Juzgado de Barcelona de 19 de noviembre de 2013, declarando la improcedencia de la finalización del contrato de apoyo a emprendedores realizada durante el período de prueba de un año.

La relevancia de las mismas reside en que aplican el denominado “control de convencionalidad”, del que brevemente señalaré que consiste en la resolución del supuesto que se plantea fundamentando el fallo en normativa y jurisprudencia internacional, inaplicando la normativa nacional que la contraviene. Los dos pronunciamientos a los que se hace referencia, el primero del Juzgado de Tarragona de 2 de abril y el segundo del Juzgado de Mataró de 29 de abril, optan por fundamentar el fallo principalmente en el art. 4.4 de la Carta Social Europea y la jurisprudencia emitida por el Comité Europeo de Derechos Sociales en la Decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 (Reclamación nº 65/2011), en la que se determinó que esa duración del período de prueba no es razonable y no responde a la finalidad del mismo.

Con ello se pone de manifiesto la importancia que tiene en estos momentos el conocimiento por cualquier profesional del derecho de este Tratado, así como su valoración por los tribunales en virtud del principio iura novit curia, debiendo superarse el gran desconocimiento que existe en torno al mismo así como la errónea adscripción que se le suele realizar en el marco normativo de la Unión Europea. Se está en presencia del Convenio más completo en materia de derechos sociales del Consejo de Europa que debe ser respetado por todos los países que lo han ratificado, entre los que se incluye España, teniendo que proceder a modificar cualquier norma que lo incumpla y, en el caso de que no realicen ninguna actuación en ese sentido, ser objeto de aplicación directa por los órganos jurisdiccionales.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona de 2 de abril de 2014 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Sentencia Juzgado de lo Social 1 de Tarragona de 2-4-14

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Mataró de 29 de abril de 2014 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Sentencia Juzgado de lo Social 1 Mataro de 29-4-14

¿Arbitraje obligatorio o autorización administrativa? Nota de Juan Vivero sobre un reciente y llamativo pronunciamiento judicial

Honoré Daumier, Abogados y jueces antes de la audiencia (hacia 1862)

Prácticamente todos pensábamos que la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC) o los órganos equivalentes de ámbito autonómico resolviendo de manera preceptiva las discrepancias a falta de acuerdo sobre la petición empresarial de descuelgue, prevista por el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores desde la reforma laboral de 2012, constituía un supuesto de libro de imposición de un arbitraje obligatorio. Y la mayoría, además, que ese arbitraje debía ser considerado inconstitucional por lesionar el derecho a la negociación colectiva consagrado por el artículo 37.2 de la norma fundamental.

Mi querido compañero y amigo Juan Bautista Vivero Serrano me alcanza, sin embargo, esta breve nota de urgencia en la que da noticia de una Sentencia de la Audiencia Nacional que se aparta de este criterio de forma tan llamativa como cuestionable, más allá de su quizá loable propósito. Un comentario extenso del autor a esta sentencia se publicará próximamente en la revista Relaciones Laborales. Entre tanto van, como he anunciado, sus reflexiones iniciales, así como el texto de la sentencia.

La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2014 desestima la presentación de una cuestión de inconstitucionalidad sobre el arbitraje obligatorio del artículo 82.3 ET. Recurre para ello a la técnica de la sentencia interpretativa o de conformidad y considera que no hay inconstitucionalidad en la medida en que se garantice el respeto del principio de proporcionalidad en cada caso concreto de aplicación del referido precepto, sin que en abstracto merezca tacha alguna de esa naturaleza. Se trata de una tesis tan compleja como heterodoxa, construida con argumentos que no aparecen ni en la letra ni en el espíritu del artículo 82.3 ET, como tampoco en el RD 1362/2012 y la praxis aplicativa de la CCNCC y los árbitros por ella designados.

Los argumentos principales que se emplean, todos ellos merecedores de una severa crítica, son los siguientes: en el artículo 82.3 ET no hay arbitraje obligatorio alguno, sino actividad administrativa de autorización ejercida directamente o por delegación; y no hay además conflicto de intereses que resolver, sino mero conflicto jurídico, susceptible de control judicial de fondo a partir del principio de proporcionalidad. Y, la guinda del pastel, se reconoce una nueva facultad empresarial de inaplicación del convenio estatutario, sometida eso sí a autorización administrativa y, en su caso, a control judicial. Todo ello obviando la Sentencia del Tribunal Constitucional 92/1992 que niega expresamente la posibilidad de que pueda existir una facultad de ese tipo.

Se podría aventurar, aun a riesgo de errar, que la intención de los magistrados fuera poner coto judicialmente a las inaplicaciones impuestas de los convenios colectivos estatutarios. El problema es que, si esa fuese la finalidad, y a la vista del camino elegido para alcanzarla, podría decirse aquello de que “puede ser peor el remedio que la enfermedad”. En efecto, la heterodoxia de la tesis de la Audiencia Nacional en aras del pleno control judicial de las inaplicaciones tiene como contrapartida la “voladura” de importantes categorías jurídico-laborales, en especial la eficacia normativa del convenio estatutario, así como la aceptación de partida de la constitucionalidad del artículo 82.3 ET.

El texto de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2014 puede ser descargado desde el siguiente enlace:

SAN 11-2-2014