Teletrabajo y tecnologías digitales en la nueva ley de trabajo a distancia (W. Sanguineti, 2021)

Luego del anuncio de la publicación del libro “Los nuevos derechos digitales de las personas trabajadoras” dirigido por el profesor Jesús Baz Rodríguez, deseo dar cuenta en esta entrada del artículo titulado “Teletrabajo y tecnologías digitales en la nueva ley de trabajo a distancia”, con el que participo en esta obra colectiva.

A continuación transcribo para los amigos de este espacio compartido del laboralismo de las dos orillas dos párrafos de la introducción, que permiten apreciar la perspectiva realista y crítica a partir de la cual considero necesario aproximarse al análisis de la nueva regulación del teletrabajo puesta en marcha en España a través del Real Decreto-ley 28/2020

Este es un tema al que he dedicado mi atención en entradas anteriores de este blog, publicadas los días 3 de octubre y 19 de diciembre del pasado año, que anticipan ideas que artículo desarrolla ampliamente.

Adjunto a esta entrada podrán encontrar igualmente un fragmento de dicho artículo, que recoge las páginas dedicadas al impacto de la digitalización sobre el teletrabajo y  la consecuente emergencia de formas nuevas de teletrabajar no necesariamente consideradas dentro de su nueva regulación.  

A continuación el texto:

(…) Acercarse a la nueva regulación del trabajo a distancia habilitado por las tecnologías de la información y las comunicaciones con el fin de valorar su aptitud para adecuarse a los desafíos y las necesidades derivados de su más que probable expansión exige, no obstante, llevar a cabo una aproximación no exclusivamente técnico-jurídica, y menos aún puramente exegética, a sus contenidos. Antes bien, el punto de partida de este análisis no puede ser otro que la contemplación de la realidad del fenómeno organizativo y tecnológico que a través de ella se busca ordenar. Es decir, el acercamiento a los perfiles que esta forma de trabajar empieza a asumir dentro de nuestra vigente realidad social y productiva. Unos perfiles como veremos, en buena medida distintos de los que pudieron caracterizarla en etapas precedentes. De allí que este estudio se inicie con una aproximación a la evolución del teletrabajo a lo largo de las últimas décadas, que sirva para dar cuenta de las transformaciones experimentadas por este al hilo del cambio tecnológico y organizativo y las variaciones de las necesidades sociales, incluidas las derivadas de la lucha contra la pandemia. Ello nos permitirá tomar conciencia de los contornos del teletrabajo realmente existente y los problemas que a este subyacen, como presupuesto para abordar el análisis de la regulación que de él se ha llevado a cabo.

Esta aproximación, que busca ir de la realidad a la norma –y no de la norma a la realidad– resulta de fundamental importancia para comprender que la noción jurídica de teletrabajo, como cualquier otra de esta naturaleza, posee una función esencialmente instrumental respecto de la consecución de unos determinados objetivos de política del Derecho por parte de quien recurre a ella. Y que, por tanto, no existe un concepto ontológico de lo que el teletrabajo es o debe ser para el Derecho, que sirva para desvelar una supuesta esencia o sustancia natural de este, sino nociones jurídicas determinadas del mismo, que seleccionan ciertos elementos de una realidad compleja, multiforme y cambiante, a los efectos de promover el alcance unas concretas líneas de política jurídica en un momento dado (NOGLER). Los contornos y los elementos definitorios del teletrabajo pueden, en consecuencia, variar de una etapa a otra en función de las transformaciones que experimente este fenómeno y los objetivos que se persigan con su regulación. Tenerlo presente es indispensable para evitar elevar a categoría la conceptuación del mismo realizada en un momento de esa evolución y acercar su tratamiento jurídico a las necesidades del tiempo en el que se desenvuelve. Algo que habrá que valorar con especial cuidado, según veremos, tratándose del Real Decreto-ley 28/2020.

El fragmento del artículo de Wilfredo Sanguineti titulado “Teletrabajo y tecnologías digitales en la nueva ley de trabajo a distancia”, puede ser descargado desde el siguiente enlace: 

W SANGUINETI Teletrabajo y tecnologías digitales en la nueva ley de trabajo a distancia – fragmento

¿Qué es el teletrabajo y cuáles son sus modalidades protegidas?

Uno de los debates más trascendencia a los que está en condiciones de dar lugar la nueva regulación del teletrabajo, aprobada en septiembre como parte del régimen general del trabajo a distancia por el Real-Decreto-ley 28/2020, es el relativo a la delimitación de lo que por el mismo debe entenderse y sus formas o modalidades objeto de protección.

Como he tenido ocasión de destacar en otras entradas de este blog, la opción del legislador de urgencia ha sido la de limitar el ámbito del teletrabajo protegido a aquellas prestaciones a distancia realizadas valiéndose de medios informáticos y de telecomunicaciones que se lleven a cabo durante al menos el treinta por ciento de la jornada laboral.

Esta previsión, unida a la exigencia de una delimitación previa y por escrito en el acuerdo de trabajo a distancia del lugar de la prestación y el horario de realización de esta, así como de la distribución entre el trabajo a distancia y el trabajo presencial, tienen la virtualidad de circunscribir la aplicación de la norma exclusivamente a aquellos supuestos en los que el teletrabajo se lleva a cabo desde un espacio previamente delimitado (normalmente el domicilio del trabajador), con un horario y una distribución respecto del trabajo presencial establecidos de antemano y con una duración igual o superior al porcentaje de la jornada laboral antes indicado.

Fuera de la norma quedan, de tal modo,  otras formas posibles de teletrabajo, como el teletrabajo con un lugar y un horario previamente delimitados cuya duración no supera el treinta por ciento de la jornada (teletrabajo en alternancia de duración inferior), el teletrabajo en el que se sucedan prestaciones a distancia y prestaciones presenciales sin un que exista un criterio previamente determinado (teletrabajo ocasional o no regular) y el teletrabajo en el que no sin lugar y horario fijos (teletrabajo móvil o flexible). E incluso las prestaciones a distancia añadidas a las ordinarias que son realizadas por los trabajadores fuera de su horario de trabajo (teletrabajo adicional o suplementario).

El resultado es una importante bolsa de teletrabajo “atípico” e “informal”, no cubierto por la norma pero no por ello prohibido, al que resultan de aplicación exclusivamente las normas laborales de alcance general, con exclusión del artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que remite ahora al Real Decreto-ley 28/2020.

Lo más llamativo de todo resulta, sin embargo, que estudios recientes ponen de manifiesto que algunas de estas formas atípicas de teletrabajar -y en especial el teletrabajo ocasional o no regular- son precisamente aquellas que hacen posible un mejor  balance de derechos y un mejor equilibrio entre trabajo y vida familiar.  Siendo su empleo además más frecuente de lo que se cree.

¿Qué efectos tiene esta exclusión? ¿Cuáles son sus consecuencias? ¿Qué puede hacerse para remediarla?

De todo ello trata la columna de Opinión que he publicado en Trabajo y Derecho número 72, correspondiente a este mes de diciembre, que es para mi una alegría compartir con los lectores de este cuaderno de notas, con el deseo de que contribuya al debate sobre esta cuestión.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 72 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TRABAJO Y DERECHO NÚMERO 72 – CUBIERTA Y SUMARIO

La Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada “La noción jurídica de teletrabajo y el teletrabajo realmente existente” puede ser descargada desde el siguiente enlace: 

La noción juridica de teletrabajo y el trabajo realmente existente-WSANGUINETI-TD 72

Videoconferencia de Javier Thibault sobre “La pandemia y la nueva Ley de Trabajo a Distancia: ¿una oportunidad para el teletrabajo?” (1-12-2020)

Constituye para mi una satisfacción poner a disposición de los siempre tenaces amigos de este espacio compartido la grabación de la conferencia impartida el pasado martes 1 de diciembre por el profesor Javier Thibault Aranda sobre “La pandemia y la nueva Ley de Trabajo a Distancia: ¿una oportunidad para el teletrabajo?”

Esta conferencia forma parte del programa de actividades extraordinarias del Máster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la Universidad de Salamanca.  

La ley de trabajo a distancia o las dificultades de conciliar dos necesidades de distinto origen

El pasado 23 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 28/2020, regulador del trabajo a distancia, modalidad de organización del trabajo o desarrollo de la prestación laboral, como indica la propia norma, que incluye como una de sus más relevantes modalidades el teletrabajo, del que tanto se ha hablado desde que la crisis sanitaria que aún padecemos condujo a su extensión.

Resultado de un agitado proceso de diálogo con los interlocutores sociales aunque no sometida al debate parlamentario en atención a la urgencias de ofrecer un tratamiento normativo ad hoc de la figura, esta norma aparece como un típico producto del llamado Derecho del Trabajo de la Emergencia Sanitaria, por más que su vocación sea la de regularla con vocación de permanencia.

Esto se aprecia sin demasiada dificultad cuando se aprecian sus principales contenidos y, sobre todo, la orientación que los preside.

Como he tenido ocasión de señalar en esta misma bitácora (ver la entrada del 13 de junio), la inesperada irrupción impuesta y masiva del teletrabajo a partir de mediados del mes de marzo nos mostró cómo este puede convertirse en una forzada, estresante y gravosa -especialmente para el trabajador- forma de trabajar desde casa, que no puede representar un modelo para el futuro.

De allí que, como indiqué entonces, cualquier regulación del mismo que se adoptase en el futuro debería estar encaminada adoptar medidas que permitan  evitar los principales efectos negativos del teletrabajo, experimentados en carne propia por quienes se vieron en la obligación de recurrir a él.

El Real Decreto-Ley, como no podía ser de otro modo, parte de dicha situación y busca por sobre todas las cosas prevenir esos efectos negativos, que identifiqué en cuatro principales. Otra cosa es que lo consiga de forma satisfactoria en todos los casos.

Para ponerlo de manifiesto haré a continuación una primera aproximación a los mismos, con cargo a desarrollarla en posteriores textos.

Un primer riesgo a evitar era el del teletrabajo impuesto, sin dotación de medios ni adaptación del lugar de trabajo y con asunción de sus costes por el trabajador. El cuidado del legislador en desterrar esta posibilidad es notorio y se plasma con cuidadosa claridad en las reglas del decreto que garantizan la voluntariedad, el suministro de los equipos de trabajo y la asunción de los gastos por la empresa y la aplicación de la normativa preventiva.

A su lado era necesario prevenir la invasión del domicilio y la intimidad del trabajador. Las reglas en este caso no son ya tan puntillosas como era de esperar, sino más bien laxas y en el fondo declarativas de previsiones ya existentes dentro del ordenamiento jurídico español, sin que se hayan previsto, como era posible, por ejemplo, reglas especiales respecto del empleo de la videovigilancia, pese a que, debido a su carácter altamente invasivo, debía ser seguramente objeto una cuidada regulación de su empleo, que lo limitase a supuestos excepcionales debidamente justificados. Siendo aquí, por cierto, donde tendría especial sentido la introducción de la intervención de la representación de los trabajadores o, mejor aún, el acuerdo con esta, como ocurre en el caso de la legislación italiana.

El tercer fenómeno que debía ser evitado era la colonización del entero tiempo del trabajador y la desaparición de las fronteras y el trabajo y la vida privada de este. La norma muestra busca evitarlo especialmente mediante una regulación igualmente puntillosa del contenido del acuerdo de trabajo a distancia, donde deben aparecer fijados, se entiende que con razonable precisión, el horario de trabajo y los porcentajes de distribución del trabajo presencial y a distancia, así como a través de la regulación del registro horario y del derecho a la desconexión del teletrabajador.

Las anteriores son previsiones que, sin duda, permiten limitar el espacio de teletrabajo de manera clara y previsible. La duda que suscitan es la de si de tal modo el legislador no está perdiendo de vista otra dimensión del teletrabajo que resulta de especial interés para los trabajadores, como es la de garantizar a estos el control de su tiempo de trabajo. Es cierto que más adelante la norma reconoce el derecho del trabajador al horario flexible, pero lo hace con tal cantidad de condicionamientos, legales, convencionales y contractuales, que cabe dudar de su virtualidad.

Por lo demás, la regulación que se hace del derecho a la desconexión es sin duda relevante, pero tendería a pensar que tiene un carácter más pedagógico que efectivo, en la medida en que lo que hace es esencialmente reiterar previsiones que se encontraban vigentes con anterioridad, sin llevar a cabo un desarrollo o adaptación de las mismas al fértil y necesitado de especificaciones mundo del teletrabajo.

Finalmente, el cuarto riesgo que debía ser conjurado era el del aislamiento del trabajador. Lo cual requería, naturalmente, de medidas que faciliten y promuevan el teletrabajo semipresencial o en alternancia.  La definición del trabajo a distancia que ofrece la norma lo admite, como no podía ser de otro modo, al indicar que es trabajo a distancia todo el que se presta en el domicilio o en un lugar elegido por el trabajador “durante toda su jornada o parte de ella”. No obstante, introduce a continuación un requisito de orden cuantitativo: el de la regularidad, que se entiende cumplido cuando se trabaja a distancia “un mínimo del treinta por ciento de la jornada” en un período de referencia de tres meses.

Introducido durante las negociaciones con los agentes sociales, en especial debido a la exigencia del sector empresarial de limitar la obligación de cobertura de equipos y gastos a los supuestos en los que la prestación a distancia era cuantitativamente relevante, esta previsión, sumada a la de regulación desde un inicio del horario del trabajador, tiene por efecto dejar fuera de la norma y su sistema de garantías -y no solo del sistema de cobertura de costes- todas las prestaciones a distancia que se lleven a cabo por períodos de tiempo inferiores a dos días a la semana o que no tengan unos días o períodos predefinidos de materialización. Unas prestaciones, calificadas como de “teletrabajo ocasional”, que según todos los informes y estudios realizados con anterioridad a la crisis sanitaria son las más frecuentes y las que más se adaptan a las necesidades e intereses de conciliación de los trabajadores.

Estas prestaciones quedan, así pues, situadas extramuros de la ley, dando lugar a formas de “teletrabajo informal” que escapan a la regulación legal, con las consecuentes incertezas jurídicas. Quizá hubiera sido más adecuado, por ello, imponer el límite del 30 % de la jornada como requisito para el acceso a ciertos derechos y no como barrera para la aplicación de la ley.

El anterior es, con todo, un límite susceptible de ser reducido a través de la negociación colectiva. Teniendo en el fondo, además, buena parte de las garantías previstas por la ley un carácter en gran medida declarativo de obligaciones que pueden ser deducidas ya del ordenamiento jurídico, por lo que es discutible que no gocen de ellas estos trabajadores.

Partiendo del reconocimiento de lo enteramente justificado de las preocupaciones del legislador, cabe por tanto preguntarse si en el afán de evitar los efectos perversos del uso masivo e impuesto del teletrabajo que hemos padecido, y por hacerlo además de la manera más veloz posible, este no ha terminado por imponer un régimen jurídico para el empleo de esta forma de trabajar requerido en algunos de sus aspectos de matizaciones, mientras que en otros de garantías específicas que no ha sido posible introducir.

El Real-Decreto Ley 28/2020, de 22 de noviembre, de trabajo a distancia, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

RDL 28-2020 Ley de Trabajo a Distancia

 

¿Estamos realmente ante la hora del teletrabajo?

¿Ha llegado por fin la hora del teletrabajo, luego de más de dos décadas de espera? ¿Bajo qué condiciones? ¿Las mismas con las que estamos teletrabajando de manera forzada en la actualidad u otras nuevas?

La columna de Opinión que he publicado en el número 66 de Trabajo y Derecho, correspondiente al mes de junio de 2020, titulada “¿La hora del teletrabajo?”, busca ofrecer respuestas para estas y otras preguntas, que han cobrado una inusitada actualidad a partir de la crisis sanitaria que hemos vivido y aún aqueja a muchos países, aunque en diversa medida, incluida  España.

El texto recoge y desarrolla muchos de los argumentos avanzados en presentaciones virtuales y debates realizados a lo largo de estos últimos tres meses sobre los problemas planteados por la imposición del uso masivo y sin garantías de esta forma de trabajar forzado por la situación atravesada a partir de mediados de marzo, a la vez que esboza propuestas para hacerles frente, con el fin de que el teletrabajo pueda ser en el futuro, de forma real y efectiva, una forma más ágil, flexible, limpia y humana de trabajar. Y no todo lo contrario, como ocurre con más frecuencia de lo deseable en la actualidad.

De la necesidad de llevar a cabo una intervención normativa dirigida a garantizarlo da cuenta el proceso de consulta pública previa abierto recientemente por el Ministerio de Trabajo y Economía Social para la elaboración de un proyecto normativo que regule la condiciones de prestación del trabajo por cuenta ajena a distancia, a cuyo documento base se remite al final de esta nota.

Es pues para mí  motivo de gran satisfacción poner ambos documentos a disposición de los -nunca más que ahora- tenaces amigos de este este espacio compartido, que pugna por continuar ofreciéndoles lo mejor de mi trabajo a pesar de las dificultades. O precisamente gracias a ellas.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 66 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

TyD_66-2020_cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada “¿La hora del teletrabajo?” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

TyD_66-2020_OPINION-La hora del teletrabajo-WSANGUINETI

El documento de la consulta pública previa para la elaboración de un proyecto normativo que regule las condiciones de prestación del trabajo por cuenta ajena a distancia puede ser descargado desde el siguiente enlace:

Proyecto_07_20200606_consulta_publica_gabinete_empleo-TRABAJO A DISTANCIA

¿Es esto el teletrabajo del futuro? Notas para aprender de la experiencia y construir lo que vendrá

Una de las más relevantes novedades que nos ha venido impuesta por la crisis sanitaria que estamos padeciendo ha estado representada por la expansión sin precedentes del trabajo a distancia realizado desde el domicilio del trabajador. Y, dentro de este, del teletrabajo. Al extremo que se calcula que en la actualidad casi un tercio de trabajadores siguen realizando sus actividades a través de esta modalidad.

Esta era una posibilidad operativa al menos desde inicios del presente siglo, pero que no terminaba de despegar a pesar de su ventajas. Ahora, sin embargo, se ha impuesto atropelladamente debido a los imperativos de la lucha contra el COVID-19, que han conducido al legislador a imponerla para tratar de hacer compatible la continuación de las actividades laborales con el aislamiento social que parece ser la única forma de contener su avance.

El resultado ha sido una atropellada huida forzosa al trabajo a distancia y el teletrabajo desde el domicilio, que tiene poco de idílica, como muchos de los que la estamos viviendo sabemos.

En más casos de los deseables estamos “teletrabajando” desde un improvisado espacio de nuestros domicilios, con equipos de nuestra propiedad no adaptados al uso profesional que les estamos dando, muchas veces compartidos con los restantes integrantes de nuestras familias, asumiendo de nuestro peculio los gastos de conexión, sin un horario fijo y participando en una sucesión interminable de reuniones virtuales para las que no estábamos preparados, mientras nos abruma una lluvia de mensajes de correo electrónico y whatApps que no para hasta entrada la noche.

¿Es este el teletrabajo del futuro? Por supuesto que no.

Esto supone que, si queremos que el teletrabajo perdure después de la crisis sanitaria y sea verdaderamente útil para los trabajadores y las empresas, debemos aprender de esta experiencia y tratar de prevenir la perpetuación de las muchas situaciones disfuncionales que estamos experimentando.

Entre ellas, muy en particular:

1.  El teletrabajo impuesto, sin dotación de medios adecuados ni adaptación del lugar de trabajo y con asunción de sus costes por el trabajador.

2. La invasión del domicilio, la vida privada y familiar del trabajador y su intimidad y privacidad.

3. La colonización del entero tiempo del trabajador, con la consiguiente desaparición de las fronteras entre el trabajo y la vida personal, social y familiar de este.

4. El aislamiento absoluto y la falta de contacto personal del trabajador con la organización empresarial, los compañeros de trabajo, los clientes y las personas a las que atiende.

El propio legislador que se ha visto forzado por la situación a promover esta atolondrada experiencia -que acaba de ser prolongada hasta los tres meses siguientes a la finalización del estado de alarma- debería adoptar, pues, medidas dirigidas a prevenir que estas clase de situaciones se prolonguen más allá. Introduciendo para ello garantías y reconociendo un papel relevante en su adaptación a la situación y necesidades de cada sector de actividad, de cada empresa y de cada trabajador a la negociación colectiva.

De ello depende que el teletrabajo sea en el futuro una forma más ágil, flexible e incluso más limpia de trabajar. O todo lo contrario.

Me complace mucho compartir con los fieles amigos de este cuaderno de notas la videoconferencia que, por invitación de los colegas de la Universidad Sergio Arboleda de Colombia, pude impartir sobre este tema el pasado jueves 16 de abril, con mi gratitud a estos por su invitación.