Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo

La publicación del número 75 de Trabajo y Derecho, correspondiente al mes de marzo de este año, me ha permitido profundizar en el análisis de la decisiva Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020, a la que tuve ocasión de referirme preliminarmente en la entrada de este blog correspondiente al pasado 9 de enero.

A este propósito está dedicada la columna de Opinión con la que se inicia dicho número, titulada “Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo”.

Son varios los aspectos de esta sentencia que en esta columna se destacan y someten a análisis. Empezando por el diametral cambio de perspectiva a partir del cual el Tribunal Supremo aborda el examen de la causalidad del recurso a los contratos temporales para obra o servicio determinado.

Si algo destaca como novedoso dentro de esta sentencia es el hecho de que opte por aproximarse a esta cuestión desde un punto de vista opuesto al elegido por su sentencia de 17 enero de 1997, que justificó el uso de dichos contratos para la atención de los trabajos relacionados con una contrata. Como es sabido, esta sentencia optó por prescindir de la tipicidad asignada a los mismos por el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, al extremo de a señalar que la duración limitada de la contrata daba lugar a una necesidad temporal de personal que habilitaba su celebración, pese a no existir en estos casos “un trabajo dirigido a la ejecución de una obra” o “un servicio determinado”.

Frente a ello, los magistrados postulan ahora la conveniencia de “volver a la definición del contrato para obra o servicio” contenida dicho precepto, “que pone el acento en la autonomía y sustantividad” de la obra o servicio “dentro de la actividad de la empresa”. A partir de aquí la línea de razonamiento seguida por la sentencia resulta en gran medida previsible.

En actividades  caracterizadas por la prestación de servicios para diversos clientes, “no es posible continuar aceptando –se afirma– ni la autonomía ni la sustantividad” de la obra o el servicio para cuya ejecución es contratado el trabajador, ya que en tales casos “el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa”. En consecuencia, dado que estas empresas “desarrollan su actividad esencial a través de la contratación” con terceros de esos servicios, “resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender”.

De este modo los magistrados se inclinan por rechazar la tesis, defendida incluso por quienes sostuvimos un punto de vista crítico con la doctrina precedente, de acuerdo con la cual el carácter temporal de los encargos se encuentra en el origen de una necesidad temporal de personal al menos para el contratista, aunque no lo fuera desde el punto de vista del proceso productivo de la empresa principal.

Frente a esta posibilidad, la sentencia opta por tener en cuenta la actividad global y permanente de la empresa contratista, con independencia de los contratos que pueda haber celebrado en cada momento, como el elemento que debe ser tenido en cuenta para valorar la presencia de los requisitos de autonomía y sustantividad exigidos por la norma. Esto supone que “la duración determinada” de los contratos de trabajo solo podrá encontrarse “justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que esta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa”.

No es, así pues, la existencia en sí de un encargo con una fecha de terminación lo que justifica la celebración de un contrato como los indicados, sino su carácter excepcional respecto del volumen “ordinario o habitual” de las actividades de la contratista. Las distintas contratas que se comprometa a atender esta empresa no deben ser tenidas en cuenta, en consecuencia, de forma aislada o independiente, “sustancializandolas”, como se hacía antes, sino dentro del marco de su actividad global de la misma y su dimensión normal.

Este es, sin duda, un criterio del mayor valor hermenéutico, no solo en relación con las contratas, sino respecto de la aplicación de este tipo contractual a toda clase de actividades. A través de él se ponen en valor los requisitos de autonomía y sustantividad previstos por la norma estatutaria mediante la exigencia de su valoración en relación con el desarrollo del completo ciclo productivo de la empresa contratista y su volumen usual u ordinario.

De tal modo lo resuelto sienta las bases para un uso más estricto y causal del contrato temporal para obra o servicio determinado, en la medida en que corta de raíz cualquier pretensión de “sustancialización” de los encargos que puedan recibir las empresas con el fin de justificar el recurso a la temporalidad.

Son muchos más los interrogantes que esta sentencia plantea, tanto respecto de su aplicación a los contratos temporales suscritos con anterioridad a su expedición, como sobre sus efectos de medio y largo plazo sobre nuestras relaciones laborales. Y, más en general, sobre las medidas complementarias que será necesario adoptar con el fin de dar lugar a un sistema de garantía del empleo de los trabajadores de contrata que sea capaz de evitar que el efecto de su aplicación termine siendo -como se ha insinuado- exclusivamente el encarecimiento de las indemnizaciones por extinción de los contratos de los trabajadores de contrata, incapaz por sí solo de evitar su rotación para la atención de los mismos puestos de trabajo en los supuestos de sucesión de contratistas para el desarrollo de la misma actividad.

De todo ello se ocupa con detenimiento la columna de Opinión antes referida, que me satisface muy especialmente poner ahora a disposición de los tenaces amigos de este espacio compartido del laboralismo de las dos orillas.

El texto completo de la Opinión de Wilfredo Sanguineti sobre “Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo: el replanteamiento del modelo”, puede ser descargado desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI Subcontratación de actividades productivas y estabilidad en el empleo

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 75 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho número 75 –  cubierta y sumario

La subcontratación no justifica la precariedad: doctrina unificada del Tribunal Supremo

Muchas veces se destaca la elevada tasa de contratos temporales como uno de los males irresolubles del mercado de trabajo español.

Para quien esto escribe, sin embargo, este dato no tiene en realidad nada de extraño. Más bien al contrario: lo que resulta sorprendente es que los contratos de trabajo por tiempo indefinido siga siendo mayoritarios en España, representando incluso en etapas recientes  cifras cercanas al 75 % del total, a la vista de la deliberada y constante política de degradación del valor  y la eficacia del principio de estabilidad en el empleo llevada a cabo a lo largo de las últimas décadas.

Aunque esta política tiene, por supuesto, una clara y variada manifestación a nivel legislativo, ha encontrado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que  desde mediados de los años noventa admitió la validez de la limitación de la duración del contrato de trabajo al tiempo pactado para la vigencia de una contrata o servicio uno de sus más claros exponentes. Muestra clara de ello ha sido la multiplicación el recurso a los contratos temporales para obra o servicio determinado experimentada desde entonces, que ha terminado por convertirlos en la modalidad contractual de carácter temporal más utilizada.

Una vez más se ha hecho realidad, sin embargo, aquello de que “nunca digas nunca jamás“, ya que el Tribunal Supremo, que ya venía contemplando críticamente estas prácticas, ha terminado por dar un giro copernicano en cuanto al tratamiento de la cuestión, al proceder a “rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo”.

Tan trascendente cambio se ha producido el pasado 29 de diciembre, a través de una sentencia expedida en unificación de doctrina en relación con el empleo de este tipo de contratos para la atención sucesiva de contratas de prestación de servicios en una central térmica.

En la base de este cambio de postura se encuentra la conciencia de los magistrados en torno a “las enormes tasas de temporalidad” existentes en España y el decisivo impacto que sobre ella tienen los contratos para obra o servicio determinado del sector servicios.

Los argumentos utilizados, sin embargo, no son nuevos, ya que son en el fondo semejantes a los que han venido siendo postulados desde antiguo por la doctrina crítica de la orientación jurisprudencial precedente: a) los requisitos de autonomía y sustantividad de la obra o servicio exigidos por el artículo 15.1.a del Estatuto de los trabajadores no se cumplen cuando la obra objeto de contrato forma parte de la actividad ordinaria y regular de la empresa que asume el encargo; b) el uso sucesivo de estos contratos es capaz de dar lugar a abusos que contradicen los objetivos perseguidos por la Directiva 99/70, por la que se traspuso el Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo de duración determinada; y c) de tal modo se permite que una actividad que no podría ser objeto de un contrato temporal por la empresa principal pueda justificar su celebración por la empresa contratista, haciendo posible la transformación de puestos temporales en permanentes en función de una mera decisión empresarial unilateral.

Lo anterior nos alerta, antes que nada, sobre la importancia de la contribución crítica de la doctrina, muchos de cuyos exponentes nunca se aquietaron frente a esa discutible tesis jurisprudencial, pese a que su modificación parecía más que improbable. Y también sobre cómo el juego entre doctrina y jurisprudencia no es necesariamente el predominantemente exegético que últimamente encuentra más seguidores entre nosotros.

La trascendencia de este pronunciamiento para el futuro de nuestras relaciones laborales, y en especial para la lucha contra la precariedad, está fuera de duda.

No está demás indicar, con todo, que ello no supone necesariamente el mantenimiento de los contratos de trabajo de los trabajadores empleados en la atención de las contratas más allá de la duración de estas, ya que como advierte el propio Tribunal Supremo en esta sentencia, “resultará siempre acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata”.

De allí que esta decisión no pueda considerarse como un remedio completo al problema.

Antes bien, como he tenido ocasión de señalar en otro lugar, establecido lo anterior es preciso prestar atención a la problemática planteada por la sucesión de contratistas en el desarrollo de una misma actividad productiva y plantearse la conveniencia de construir, de forma paralela, fórmulas que impidan que esa sucesión se produzca mediando una completa sustitución del personal de un contratista por el del otro, como puede ser la introducción del deber del contratista entrante de asumir al personal del contratista saliente.

Una solución que ahora se encuentra reflejada solo de forma excepcional y cuya proyección resulta necesario plantearse en una futura reforma del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación comparto con los amigos de este espacio de reflexión y crítica el texto de la STS de 29 de diciembre de 2020 junto a la columna de Opinión que sobre el tema publiqué en Trabajo y Derecho número 25.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2020 puede ser descargada desde el siguiente enlace:

STS 29-12-2020 – Nueva doctrina en materia de subcontratación – SENTENCIA

La columna de Opinión de Wilfredo Sanguineti titulada “Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

W SANGUINETI Duración del contrato de trabajo y vigencia de la contrata

La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal

Siempre he pensado que el principio de estabilidad en el empleo es un principio esencialmente flexible, cuya principal virtud radica en promover la permanencia de los contratos de trabajo mediante la adaptación de su duración a la de las necesidades empresariales que buscan satisfacer. Algo que se consigue, como es sabido, sustituyendo la libre determinación de su plazo inicial de vigencia por una regla de carácter imperativo que establece dicha vinculación.

La falsa idea de que esta regla introduce un elemento de intolerable rigidez en el funcionamiento de las empresas, sin embargo, ha conducido en las últimas décadas a una tortuosa evolución normativa en muchos ordenamientos, el español incluido, dirigida establecer excepciones injustificadas a su aplicación, en un primer momento, y a minar las garantías que le sirven de respaldo, con posterioridad.

El resultado ha sido una importante elevación de la tasa de temporalidad o precariedad en el empleo, de nefastas consecuencias, no solo para los trabajadores sino para las propias empresas, la economía y la sociedad en su conjunto, como no dudan en afirmar la mayor parte de observadores del fenómeno. Piénsese en el 34.5 % alcanzado en España en 2005 y del repunte sostenido que la misma viene experimentando, luego de una temporal reducción durante la crisis, que la coloca hoy ya en el 27.4 %.

Una cifra preocupante, sin duda, pero que no debe hacernos perder de vista que, a pesar de todo, en España más del 70 % de los trabajadores mantienen vínculos laborales de carácter indefinido en la actualidad. Y que, por tanto, la contratación por tiempo indefinido, en términos estructurales, sigue siendo entre nosotros la regla y no la excepción.

Este dato, al que no suele prestarse demasiada atención pese a su importancia crucial, resulta tanto o más llamativo a la luz del marco normativo actual, que no se caracteriza precisamente por ofrecer una verdadera garantía del principio de estabilidad, sino más bien al contrario.  Basta reparar en el carácter meramente simbólico que tienen las indemnizaciones por extinción injustificada de un contrato temporal celebrado en fraude de ley para corroborarlo. Lo cual corrobora, por cierto, la antes referida adherencia del principio de estabilidad a las necesidades y requerimientos reales de las empresas. De lo contrario el índice de temporalidad sería todavía más elevada.

¿Qué hacer, a partir de aquí, para preservar esa no precisamente irrelevante tasa de estabilidad e ir reduciendo progresivamente la de temporalidad, poniendo freno a la escalada en la que se encuentra inmersa? ¿Debilitar aún más la protección frente al uso ilegítimo de los contratos de duración determinada o reforzarla? Porque opiniones en ambos sentidos se han vertido en los últimos tiempos y están presentes en el debate político y jurídico más actual.

Este es el decisivo interrogante para el que busca ofrecer respuestas la Opinión preparada por el autor de esta bitácora para el número 38 de Trabajo y Derecho, que me complace mucho compartir con sus amables y pacientes lectores.

En ella se podrá apreciar cómo no solo existen argumentos que aconsejan reforzar la garantía del principio de estabilidad, sino opciones de intervención, tanto a nivel normativo como jurisprudencial, capaces de favorecer ese resultado.

La cubierta y el sumario de Trabajo y Derecho número 38 pueden ser descargados desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-cubierta y sumario

La Opinión de Wilfredo Sanguineti sobre “La insuficiente sanción del fraude en la contratación temporal” puede ser descargada desde el siguiente enlace:

Trabajo y Derecho_38-2018-opinion-WSANGUINETI