La nueva regulación de los efectos laborales de la subcontratación en América del Sur: posibilidades y límites

 

Théophile-Alexandre Steinlen, Trabajadores (1903)

En las dos últimas décadas se gestado en América del Sur una conciencia cada vez más clara en torno a los efectos negativos que el recurso sistemático a la subcontratación de actividades productivas es capaz de desplegar sobre la calidad del empleo, las condiciones de trabajo y la efectividad de los derechos colectivos de los trabajadores. Esta conciencia ha terminado por dar lugar a la aprobación de normas reguladoras de sus efectos laborales en varios países de la región.  

La secuencia se inicia en Chile, donde en 2006 fue aprobada la Ley 20.123, continúa en 2007 en Uruguay con la aprobación de las Leyes 18.099 y 18.251 y se consolida en 2008 mediante la sanción en el Perú de la Ley 29.245 y el Decreto Legislativo 1.038, así como la adopción en Ecuador del Mandato Constituyente núm. 8, ratificado luego por su Constitución. Estos países se suman a Venezuela y Argentina, que en 1990 y 1998 introdujeron normas sobre el particular. Así como a Colombia, que en 1965 incluyó una regulación de signo tutelar.  

Pese a su proximidad temporal, las respuestas diseñadas no son coincidentes. Una primera aproximación es la del Ecuador, que mediante decisiones de rango constitucional ha optado por prohibir estos negocios tratándose de las “actividades propias y habituales” de las empresas. Frente a este enfoque, el resto de países parte de admitir su licitud. La intervención del legislador se encamina, por ello, más bien a prever garantías frente a algunos de los riesgos que, a juicio del legislador, suponen las mismas para los trabajadores. Estas garantías giran en torno a la imposición de un régimen de solidaridad entre la empresa principal y sus contratistas por las obligaciones laborales y previsionales de éstos últimos. Existe, sin embargo, un importante matiz entre Colombia, Venezuela y Perú, donde la solidaridad es sancionada directamente, y Argentina, Chile y Uruguay, donde se la condiciona al incumplimiento por la empresa principal de un conjunto de deberes de vigilancia o control del acatamiento de sus obligaciones por parte de los contratistas.  

Como es fácil de apreciar, sólo Ecuador busca afrontar las posibles consecuencias adversas sobre los derechos individuales y colectivos de las “tercerizaciones”. Este resultado es alcanzado, sin embargo, a costa de introducir, por la vía de la prohibición, una muy importante limitación en la libertad de organización empresarial. Y renunciando al efecto benéfico que esta técnica puede reportar cuando responde a motivos reales y serios. Los demás sistemas no contienen previsión alguna dirigida a regular los efectos no deseables que el recurso lícito a este tipo de operaciones puede ocasionar. Si acaso, sólo la legislación peruana incluye algunas previsiones, de carácter más bien declarativo, a las que subyace esta preocupación.  

Así las cosas, la cuestión de los efectos desfavorables del recurso lícito a la “tercerización” se encuentra aún pendiente de ser afrontada por la mayoría de ordenamientos de la región. Crear instrumentos que limiten el potencial efecto precarizador, debilitador de los derechos colectivos y degradatorio de las condiciones de trabajo de estas técnicas es una tarea extraordinariamente difícil, para la que casi no existen referencias a nivel comparado. Con todo, en los últimos años se han desarrollado en algunos de los países de la región interesantes iniciativas parte de los trabajadores “de contrata” dirigidas a reducir la distancia de sus condiciones de trabajo respecto de las que aplicaba la principal, basadas en la conformación de sindicatos de base “horizontal”, aglutinadores de todos los trabajadores que laboran para los contratistas de una misma empresa, y la negociación conjunta de ciertas condiciones de trabajo con participación de la matriz. Allanar los obstáculos formales que se oponen a estas iniciativas en algunos sistemas, ofreciendo además respaldo normativo a los instrumentos atípicos a los que esta peculiar negociación “a tres bandas” es capaz de dar lugar, podría ser una buena manera de empezar a recorrer, desde el fortalecimiento de la autonomía colectiva,  este camino sin el que los esfuerzos desplegados a nivel legislativo no estarán en condiciones de cumplir los objetivos que inspiraron su puesta en marcha.  

A esta entrada se adjuntan el conjunto de normas aprobadas en los últimos años en la región con el fin de regular los efectos laborales de la subcontratación, así como la obra “La historia inconclusa de la subcontratación y el relato de los trabajadores”, de la que es autora Magdalena Echeverría Tortello, en la que se da cuenta de la experiencia organizativa de los trabajadores de contrata en Chile, una de las más interesantes del subcontinente. En éste último caso gracias a la amabilidad de su autora de poner esta obra a disposición los lectores de este blog.  

Para una valoración general de las consecuencias laborales de la descentralización de actividades empresariales puede verse el texto que acompaña al post publicado en este blog el pasado 15 de noviembre de 2009.

Las normas reguladoras de la subcontratación aprobadas en América del Sur en los últimos años pueden ser descargadas desde los siguientes enlaces:  

ARGENTINA: Ley de contrato de Trabajo  

CHILE: Ley 20.123  

ECUADOR: Constitución, artículo 327  

ECUADOR: Mandato Constituyente Número 8

PERU:  Ley 29.245 

PERÚ: Decreto Legislativo 1.038  

URUGUAY: Ley 18.099  

URUGUAY: Ley 18.251  

El libro de Magdalena Echeverría Tortello ”La historia inconclusa de la subcontratación y el relato de los trabajadores” puede ser descargado desde el siguiente enlace:  

MAGDALENA ECHEVERRÍA ”La historia inconclusa de la subcontratación”  

 

Subcontratación, calidad del empleo y negociación colectiva: el caso del sector del metal

Diego Rivera, Industria automotriz

Aunque la subcontratación constituye en muchos casos una herramienta útil para la gestión eficiente de los procesos productivos, en otros se está convirtiendo en un fácil expediente para conseguir una degradación injustificada de las condiciones de trabajo y la calidad del empleo. Un resultado que no sólo perjudica a los trabajadores afectados sino al sector empresarial, en la medida en que desalienta el desarrollo de estrategias competitivas de largo impulso, basadas en la mejora de los procesos productivos y su gestión eficiente, para las que es indispensable disponer de personal estable, cualificado y comprometido.   

De allí la importancia de medidas que dificulten la obtención de ese resultado degradatorio, sin poner trabas a las externalizaciones basadas en razones legítimas.

El anterior es un objetivo para el que la negociación colectiva puede cumpir un importante papel. El nuevo modelo de organización de la producción debería favorecer la creación de unidades transversales de negociación capaces de abarcar al conjunto de empresas y trabajadores que participen en una misma red o cadena de producción, empresa principal incluida, con el fin de garantizar beneficios aceptables para todos. Una práctica de la que existen ya ejemplos.

Lo anterior no significa que la negociación colectiva ordinaria no esté en condiciones de contribuir a ese objetivo. Los espacios de negociación existentes pueden ser utilizados también para favorecer un uso razonable y no degradatorio de la sucontratación. Las cláusulas susceptibles de ser introducidas con tal propósito pueden ser de cuatro tipos:  

· Cláusulas reguladoras de las condiciones bajo las cuales es posible recurrir a la subcontratación o el tipo de actividades susceptibles de ser externalizadas.  

· Cláusulas sobre los salarios y condiciones que deben garantizarse a los trabajadores de las empresas contratistas.  

· Cláusulas que limiten la celebración de contratos de duración determinada por los contratistas.  

· Cláusulas que garanticen la continuidad de los contratos de trabajo del personal de las empresas contratistas en los supuestos de sucesión en el desarrollo de una misma actividad. 

Mientras las cláusulas de los dos primeros tipos se prestan especialmente para su inclusión en los convenios de empresa, las del tercer y cuarto tienen su ámbito natural en la negociación de sector.  

¿En qué medida la negociación colectiva está aprovechando estas posibilidades?

Mi participación en una reciente investigación sobre la flexibilidad laboral en la negociación colectiva del sector metal, encargado por la Fundación del Metal para la Formación, la Cualificación y el Empleo (FMF), me ha permtido rastrear el tratamiento de la cuestión en los convenios provinciales de este sector. El resultado es un estudio titulado “Subcontratación y calidad del empleo en la negocación colectiva del sector del metal”, que aparecerá publicado próximamente. Como anticipo del mismo, pongo ahora a disposición de los lectores de este blog el informe de síntesis que recoge sus conclusiones más relevantes.  

En dicho informe se podrá apreciar cómo la negociación del sector centra su atención en la garantía de la continuidad del empleo en los supuestos de sucesión de contratistas. Estas cláusulas aparecen, no obstante, en un número importante pero no mayoritario de convenios y limitan su aplicación a ciertas actividades de carácter auxiliar, además de presentar problemas de encaje con disposiciones legales de derecho necesario. Esto nos muestra hasta qué punto la regulación por la negociación colectiva de los efectos laborales de la subcontratación constituye aún una asignatura pendiente.  

A la presente entrada se añade el vídeo que registra la presentación de una ponencia sobre los efectos laborales de la subcontratación de actividades productivas, realizada en Lima a finales de octubre de 2009, en el marco de la III Conferencia de Economía Laboral. 

EL TEXTO DEL INFORME DE SÍNTESIS  DEL ESTUDIO SOBRE  ”SUBCONTRATACIÓN Y CALIDAD DEL EMPLEO EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA DEL METAL” PUEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUIENTE ENLACE:    

SUBCONTRATACION-Y-EMPLEO-NC-METAL-WSANGUINETI-informe-preliminar   

EL VIDEO DE PRESENTACIÓN DE LA PONENCIA “EFECTOS LABORALES DE LA SUBCONTRATACIÓN DE ACTIVIDADES PRODUCTIVAS” PUEDE SER VISUALIZADO DESDE EL SIGUIENTE ENLACE:    

http://videos.pucp.edu.pe/videos/ver/87798b6012ae84857fd476c220f8b6f1

 

Desde Trujillo: radiografía de un crecimiento excluyente

  

Guayasamín, Los trabajadores, 1942

 

Mi participación en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo celebrado hace un par de semanas en la ciudad de Trujillo me ha permitido reflexionar sobre una realidad sin duda inquietante.

Es de sobra conocido que el Perú lleva creciendo ininterrumpidamente desde 2001 a una media de 7 % anual. Incluso este año de crisis la tasa de crecimiento será también positiva. Estos buenos resultados no estan sirviendo, sin embargo, para avanzar significativamente en la reducción de la “brecha social” que ha padecido históricamente este país, cuyo origen se encuentra en la incapacidad de su estructura productiva para generar empleos de calidad en el volumen requerido por su población debido al predominio de las actividades extractivas orientadas hacia la exportación, por lo general intensivas en capital y no en mano de obra.

Para ello hubiera sido preciso que, en esta fase de expansión, se utilizase de manera inteligente las herramientas redistributivas disponibles, con el fin de lograr que el crecimiento del sector exterior se “irradie” al mercado interno, contribuyendo a su desarrollo y a la creación de un mayor volumen de empleos de calidad. Entre ellas, naturalmente, la garantía de un trabajo decente, con derechos y un salario digno, para los trabajadores de los sectores punteros, que permita que el crecimiento ”llegue” a éstos y. por medio de ellos, al conjunto de la economía.

¿Es esto lo que ha ocurrido en los últimos años?

Lastimosamente, la respuesta es negativa. Antes bien, lo que se ha puesto en marcha han sido medidas estatales y políticas empresariales dirigidas a conseguir el efecto contrario en todos los sectores que han experimentado  una bonanza especial. Piénsese en el sector textil exportador, que se viene beneficiando desde fines de los años setenta de un “régimen especial” que permite a las empresas contratar trabajadores temporales con total libertad (DL 22342), en el sector agroexportador, que desde principios de la presente década dispone de un “régimen laboral especial” que reduce la mayor parte de los beneficios laborales a la mitad (Ley 27360), o en la minería, donde el mismo efecto ha podido ser conseguido mediante el recurso indiscriminado a la subcontratación.

Como resultado de estas actuaciones, el trabajador textil, de la agricultura y de la minería del Perú es hoy, en medio del mayor auge de estas actividades en toda la historia del país, predominantemente un trabajador precario y pobre, con un nivel de ingresos que apenas supera el salario mínimo y la línea de pobreza. Muestra de ello es el estudio elaborado por Christian Sánchez Reyes y Fernando Cuadros Luque que se pone a disposición de los lectores de este blog al final de esta entrada, en el que se estudian los efectos de la política de fomento del empleo temporal en la actividad textil exportadora.

Esta constatación arroja importantes dudas sobre la sostenibildad del crecimiento a medio y largo plazo. Es decir, cuando los términos de intercambio dejen de ser tan favorables. Es obvio que la misma sólo puede estar basada en el desarrollo del mercado interno y la potenciación de aptitudes y capacidades que permitan competir eficazmente en actividades menos dependientes de las fluctuaciones del mercado internacional. La garantía de un trabajo decente y con derechos se convierte, en virtud de ello, en una herramienta indispensable para conseguir que la bonanza actual pueda pueda transfomarse en desarrollo.

De alli que convenga replantearse las políticas estatales de fomento de la competitividad de los sectores punta sobre la base de reducir la protección laboral y examinar la posibilidad de imponer algún contrapeso a las estrategias empresariales que favorecen ese mismo efecto donde no existen regímenes especiales. En caso contrario, se podría haber perdido una extraordinaria oportunidad para avanzar en cerrar esa atávica  “brecha social” que ha hecho siempre del Perú un país atormentado y lleno de contradicciones.

En suma, el trabajo decente es un “lujo” que un país emergente como el Perú no se puede dejar de permitir.

 

EL ESTUDIO DE CHRISTIAN SÁNCHEZ REYES Y FERNANDO CUADROS LUQUE TITULADO “EFECTOS DE LA POLÍTICA DE FOMENTO DEL EMPLEO TEMPORAL EN LA ACTIVIDAD TEXTIL EXPORTADORA” PUEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUIENTE ENLACE: c-sanchez-f-luque-efectos-temporalidad-sector-textil-exportador

 

“Las transformaciones del empleador y el futuro del Derecho del Trabajo”

El presente artículo constituye una recreación del contenido de la conferencia sobre “Nuevas modalidades y tendencias en el sujeto empleador” impartida en el marco del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo celebrado en Isla Margarita (Venezuela) en abril de 2007.

 

Ha sido publicado en el número 3 de la Revista de Derecho Social Latinoamérica, correspondiente al segundo semestre de 2007.

Sumario: I. Un cambio de importancia capital para el Derecho del Trabajo: el estallido de la empresa tradicional y el fin del modelo clásico de empleador-empresario. II. Consecuencias laborales modelo de organización empresarial emergente: la posibilidad de aprovechamiento de la pluralidad subjetiva como factor diversificación de los tratamientos normativos. III. En busca de respuestas al nuevo escenario. A. La recomposición dogmática de la noción de empleador como primera opción y sus límites intrínsecos. B. La reconstrucción sistemática de las instituciones como alternativa. IV. La reconducción de los procesos de cambio mediante la recuperación de la unidad en medio de la fragmentación: una valiosa contribución del Derecho del Trabajo a la eficiencia económica y (no sólo) el equilibrio social.

 

LA VERSIÓN COMPLETA DE ESTE ARTICULO PUEDE SER DESCARGADA DESDE EL SIGUIENTE ENLACE: tranfs-emp-y-dt-wsanguineti-rdsl

“Efectos laborales de la subcontratación de actividades productivas”

Ponencia voluntaria presentada al III Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Chiclayo del 29 al 31 de octubre de 2008. Tema I: “Implicancias de la subcontratación en las relaciones laborales”.

Sumario: I. Premisa. II. El nuevo papel de la subcontratación dentro del modelo productivo emergente. III. Las indiscutibles repercusiones laborales de un fenómeno organizativo en principio puramente mercantil: la precariedad laboral y salarial como posibles secuelas de la operación descentralizadora. A. La sustitución del contrato de trabajo por formas externas de vinculación a los procesos productivos como premisa. B. Una forma sencilla de transformar puestos permanentes en temporales, eludir el marco normativo que les es aplicable y restar efectividad a los mecanismos de acción colectiva de los  trabajadores. C. Una explicación de conjunto: la subcontratación como instrumento capaz de “poner entre paréntesis” la aplicación del Derecho del Trabajo y sus principios tutelares.  IV. La respuesta del ordenamiento laboral peruano: una aproximación inicial tras la aprobación de la Ley 29245.

ESTE TRABAJO PUEDE SER DESCARGADO DESDE EL SIGUIENTE VINCULO: efectos-labs-dprod-wsanguineti-cong-peruano-dt